[经济解释读后感]经济解释读后感 （一） 在《经济解释》幽默诙谐且充满睿智的文字的感召下，我一口气通读了一遍，仍觉意犹未尽，便十分想将其推荐给更多的同学，正谓之“奇文共欣赏，疑义相与析。”但又不...+阅读
【摘要】在美国法中，存在医患关系是主张医疗损害赔偿的一个先决条件。医患关系是一种基于双方自愿的契约关
系。医生没有直接接触患者并不妨碍医患关系的建立，医疗建议可以启动医患关系。与一个想分娩健康婴儿的孕妇形成医
患关系的医生也与胎儿形成了医患关系。与医生这一职业人员存在相互关系的人可包括没有与职业人员建立严格，直接的
契
约关系的人群。医生的注意义务可扩展到与其不存在直接的医患关系但存在特殊关系的非患者。如果通行的注意标准所
创设的义务明显有益于某些可以确定的第三方，该第三方处于可预见的危险区域，而医生知道此类第三方的存在，那么医
生的义务将指向该第j方。当医生仅仅提供检查而没有对受雇者提供医疗和照护时，医生与被检查人员之间不存在医患关
系。
【关键词】医患关系：相互关系：职业关系：特殊关系
【中图分类号】d913
【文献标识码l a
【文章编号】1007—9297(2005)03—0188—06
establishment and extension of physician -patient relationship-reading of some recent american cases． zha 0 xi ju．
shandonguniversity oftcm, nm，shandong250014
【abstract】 in american law，physician—patient relationship is a prerequisite of medical malpractice．physician—patient re·
lationship is a consensual and contractual one． the fact that a physician does not contact a patient directly does not mean that
physician—patient relationship will not establish．medical advice can create physician—patient relationship．the physician—patient
relationship between a physician and a patient，who wants to he a healthy infant，will extend to the bab y．the people who he
a privity with medical professionals include those who do not he a strict／direct contractual relationship with them．physician s
duty of care will extend to nonpatients who do not he direct physician—patient relationship but he a special relationship with
a physician．if the duty created by prevailing standard of care is apparently in interest of some identified third parties，and those
third parties are in the zone of foreseeab le risk，and the physician know the existence of those third parties。then the physician s
duty will extend to those third parties．if what a physician provides is only examination and not medical care．the physician —pa—
tient relationship between the physician and the examinee does not establish．
【key words】physician-patient relationship，privity，professional relationship，special relationship
在美国法中，医患关系(physician—patient relation． 12全文查看
ship)“是在双方自愿下成立的(consensua1)关系，在这
种关系中，患者有意地(knowingly)寻求一位医生的帮
助，医生有意地将其接受为患者”。①医患关系是一种
契约关系，它可因明示的或默示的一致而产生。要形
成医患关系，医师对患者的治疗和建议须有明示的或
默示的同意(express or implied consent)。
也就是说，要
成立医患关系，医生对患者的治疗问题上须采取一些
肯定性的行动(affirmative action)。②在美国法中，是否
存在医患关系是一个很重要的问题，医患关系的存在
是承担注意义务(a duty of care)和医疗过失责任的前
提条件。
一
、医疗建议是否启动医患关系：albert&
forestean adams v． via christi regional medical
center，19 p．3d 132(kan．2001)案⋯
该案
(一上诉案)关注的是医生向第三方做出的
电话建议是否启动医患关系
(一)案情
此案源自于原告之女死于破裂性异位妊娠。1992
年7月22日大约晚上8：40，adams太太下班回到家
[作者简介]赵西巨(1969一)，男，讲师，山东大学民商法学硕士，现主要从事欧盟法和医事法研究。
tel：+86-531-8540020 e-maih xijuzhao#yahoo．eom
① roberts v．hunter，3 10 s．c．366，426 s．e．2d at 799．
② lopez v．aziz，852 s．w．2d 303，306-07(tex．app．1993)．】
法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)
中．发现女儿nichelle抱怨肚子疼。晚上约9点钟，
adams太太给ohaebosim医生打了电话。
在本次电话中，adams太太告诉ohaebosim 医生
nichelle已有5—8周的身孕并且现在腹部疼痛。尽管
ohaebosim医生承认8周是异位妊娠产生症状的典型
时期，但ohaebosim并未怀疑到nichelle的状况也许
与异位妊娠有关。据ohaebosim医生讲，当时adams
太太并没有表示出很紧急的情形，并告诉她腹部疼痛
在妊娠期间并非异常，他让nichelle第二天去看医生。
adams太太作证时讲，ohaebosim 医生并未提到将
nichelle送往急诊室．只是讲第二天将nichelle送到他
的办公室。ohaebosim 医生和adams太太均承认．o—
haebosim 医生并没有向adams太太问及有关nichelle
状况的任何问题。
大约午夜时分，adams太太将nichelle送往医院。
nichelle于7月23日凌晨12：25被收入急诊室。此后，
nichelle心脏骤停，医院对其实施了手术。下午约6：
30，nichelle死亡。有证据表明，如果nichelle能在7
月22日的9点或9点半而不是在午夜以后得到医疗
救护，她很可能得以生存。
adams先生和太太随后针对st．francis区域医疗
中心(regional medical center)和ohaebosim医生提起
诉讼。
(二)争议焦点
本案的焦点是ohaebosim 医生与nichelle间是否
存在医患关系。ohaebosim 医生辩称，在1992年7月
22日他与nichelle之间不存在医患关系，因而义务不
能产生。其理由是：(1)当天他与adams太太之间不存
在医患关系；(2)在7月22日前的大约四年里，他并
没有看到nichelle，也没有与nichelle谈过话或进行过
治疗；(3)在7月22日的当天，他没有与nichelle谈过
话；(4)他对nichelle分娩历史的惟一了解是adams太
太在电话中提供的信息；(5)他不再提供产科医疗
服务；(6)除了与adams太太非常概括地谈及nichelle
状况外，他没有采取任何行动；(7)他并不认为nichelle
是他的患者，nicheue也没有视他为她的医生。
(三)法院的观点
堪萨斯州最高法院不同意医生的观点。法院认
为，医生没有直接接触患者并不妨碍医患关系的建
立。如果医生没有提供医疗建议，而仅是建议患者与
另一位医师联系或转诊到另一家机构．这并不形成医
患关系(st．john v．pope，901 s．w．2d at 424)。但在本
案中，问题的关键是，ohaebosim医生与adam s太太讨
论了nichelle的病情，并提供了医疗建议。他是一位家
· 189·
庭医生，adam s太太是他的患者，数年来他为adams
太太的女儿nichelle提供过医疗服务。当adams太太
7月22日通过电话与他谈到nichelle病情的时候，他
并没有说nichelle不是他的患者，也没有说他不再提
供产科医疗服务。他当时没有建议adams去联系另一
位医生，而是听取了adams太太的陈述并做出了医疗
判断。ohaebosim医生提供医疗建议这一事实表明医
患关系已产生。此时，即使ohaebosim医生与nichelle
问先前的医患关系已不复存在，二者之间的医患关系
现已更新产生。
(四)分析
ohaebosim医生曾引用ortiz v．shah案【9o5 s．w．
2d 6o9(tex．app．1995)．】作为抗辩。在ortiz案中，
ortiz因枪击受伤而被送往急诊室，急诊室护士呼叫
“待命” 外科医师shah，在shah医生来到医院之前，
ortiz已在急诊室接受手术治疗并死于手术台上。shah
医生与ortiz先前不存在任何关系。shah医生对于当
时对ortiz的医疗服务没有向任何人提供过建议．而
只是告诉与之联系的护士他马上去医院。shah医生对
ortiz的医疗没有采取任何行动。但在本案中，
ohaebosim 医生已采取行为来提供医疗帮助，他认为
nichelle的情况并非属异常．正是这一判断减弱了
adams太太对女儿病情的关注，对马上送往医院治疗
起到了抑制作用。医生与死者之间形成了医患关系，
医生应对患者尽到合理的注意义务。
二、与孕妇间的医患关系是否扩展至孕妇腹中的
胎儿：nold v．binyon，no．84，292(kan．09／21／2001)案[2=
本案发生于一种特殊的医疗(managed care)环境
中，在此医疗环境中存在医生之间的转诊、合作和制
约，所以本案的被告为一群医疗人员而非单个医生。
(一)案情
bonnie怀孕后，其家庭医生binyon将她介绍给了
brown医生。brown医生是一位产科医师和妇科医生。
1990年2月12日．在bonnie第一次探访时．brown医
生就开了化验单(包括乙肝化验)。bonnie将化验单送
到了binyon医生办公室，在那里，办公室的工作人员
抽取了血样并送到实验室进行化验。实验室将化验结
果送回binyon医生办公室．该办公室又将结果送到了
brown医生处。化验结果中有一个1990年2月20日
的报告，报告表明bonnie属于乙肝病毒阳性。但
brown医生和binyon医生均未向她告知这一结果。后
来， 由于医疗体制的原因，brown医生决定终止与
bonnie的医患关系(此时，bonnie处于怀孕的第一个
三个月)。bonnie只好寻求另一位医生的医疗照护。
· l90·
1990年3月30日。donnell医生成为了bonnie在其e—
quicor健康计划(heath plan)的首要照护医生(prima—
nr care physician)。在1990年3月3o日到1990年5
月22日期间。binyon办公室将bonnie的医疗文书也
转送给了donnell医生。医疗文书包含有乙肝化验的
实验结果。donnell是一位家庭医生，基于服务范围的
局限，他将bonnie又介绍给了moser医生。尽管如此，
在audra出生前。bonnie还是探访donnell医生。但
donneu医生没有重新审查bonnie的乙肝化验结果。
也未向bonnie和后来的医疗服务提供者谈及此结果。
moser医生是一位家庭医生，产科是其主要的执
业范围。他首次见到bonnie是1990年4月l1日，当
时bonnie已有l8周的身孕 当moser医生收到从
brown医生转来的bonnie医疗文书后，他注意到了乙
肝检查结果并将这一信息登人了bonnie的图表
(chart)。moser医生的通常做法是将乙肝阳性的孕妇
的信息登在医疗文书的显著位置以便在分娩时引起
人的注意 在是否将这一检验结果及其对胎儿影响告
知孕妇这一问题上．moser医生和bonnie认识并不一
致。据moser医生讲，在妊娠大约34～36周时。患者的
孕期记录将通常被送往分娩医院。这些记录将被送往
wesley的分娩和康复中心(ldr)，依字母顺序放人文
件柜。患者人院后，中心工作人员将从文件柜中检索
患者孕期历史。并填人人院时编排的图表。并将该表
送给负责分娩的医师手中。在孩子出生后，wesley中
心的通常做法是将母亲医疗表中信息填人婴儿的医
疗表(medic~chart)。moser医生本来是期望此时母亲
的乙肝信息是能及时地被婴儿护理人员和指定的儿
科医生发现从而采取预防措施的。1990年时，pekamki
是wesley中心的一位住院医生，是一位家庭医学方面
的专家 1990年9月14 日晚上9：40至1o点．
pekarski医生来到ldr。他查看了bonnie。与主治医生
katie mroz进行了接触。认为bonnie处于临产活动期。
应当人院 在将患者人院时．pekarski通常要填写一个
人院记录，该记录中有重大疾病一览。但住院医生是
通过询问患者方式获得信息从而完成填写的。
pekarski医生在填写记录时并没有翻看moser医生的
孕期文书。moser医生于晚上11：06来到医院。当时
bonnie已进入分娩室。由于胎儿出现了危险紧急情
况，moser医生并没有查看bonnie的生产前文书。
moser到来44分钟后，通过剖腹产audra得以出生。
此时，moser医生作证讲，一般情况下，他既是母亲的
① 92 app．div．2d 131，132，459 n．y．s．2d 814 (1983)
② 866 s．w．2d 32。44 n．16(tex．civ．app．1993)．
法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)
医生也是婴儿的医生，他应对婴儿采取接种和疫苗措
施。然而，在本案中，pekarski医生正为婴儿的儿科医
生james替班。因此moser医生没有为audra采取分
娩后的医疗措施 pekarski医生为bonnie办了出院手
续。pekarski出具的出院摘要中仍没有关于乙肝的信
息。
(二)争议的焦点
原告起诉的一个主要原因是：怀孕前期的化验结
果表明孕妇是一位尚无症状的乙肝病毒携带者．但医
生和医院未能向她告知这一事实。医生和医院也没有
在生产时对audra采取丙种球蛋白和疫苗医疗措施。
由于医方未对audra采取必需的预防性治疗措施以
至于audra乙肝表面抗原呈阳性而成为一个慢性携
带者。而一般医学认为，在出生后的12小时内应对可
能感染乙肝的婴儿注射丙种球蛋白。如果出生后2天
内注射也仍然有效。在出生后一周内也通常给这样的
婴儿注射乙肝疫苗。
本案的焦点之一是。所涉医生是否与胎儿间存在
医患关系从而对其负有注意义务。
(三)法院的观点
堪萨斯州最高法院认为，从法律上来讲。与一个
想分娩健康婴儿的孕妇形成医患关系的医生与胎儿
也形成了医患关系。如果一位孕妇不想终止妊娠而想
生一个健康的婴儿，那么她对获得充分健康服务的利
益与对胎儿的关注或潜在关注或利益要求交织在一
起。在怀孕期间寻求医生帮助的孕妇其最终目的是分
娩一个健康的婴儿。法院认为，如果一个孕妇已经被
诊断出患有传播性疾病。此时这位孕妇期望通过继续
妊娠分娩一个健康婴儿。而该种疾病会通过分娩传染
给婴儿，那么这位孕妇的医生在法律上有义务向这位
孕妇告知这一诊断结果。
(四)分析
本案将医生与孕妇的医患关系扩展到了胎儿上。
其实，法院承认医生与孕妇及其胎儿皆形成医患关系
的判例并不在少数。如在hughson v．st．francis hosp．
案①中，法院认为，“在孕期导致伤害的过失案件中，母
亲和其子宫内的孩子都受到了直接伤害，他人对母亲
和胎儿负有彼此独立的义务” 在wheder v．yettie
kersting memofi~ hosp．案②中。法院同样认为。一位
治疗医生对一孕妇所负的义务扩展至胎儿．这种义务
包括使胎儿免受伤害的义务
如果一个孕妇已经被诊断出患有传播性疾病。这
法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)
位孕妇期望通过继续妊娠分娩一个健康婴儿，而该种
疾病会通过分娩传染给婴儿，那么这位孕妇的医生在
法律上有义务向这位孕妇告知这一诊断结果。这一义
务与以下义务的法理相同：为了防止扩散，医生有义
务向非患者的第三方(nonpatient third parties)告知传
染病的有关情况。
正如natanson v．kline案① 中法官所言：“也许基
于治疗的目的，有一种特权，该种特权允许向一位不
稳定的、情绪化的或精神严重低落的患者保留特定的
诊断结果，向这些人披露患有癌症或其他可怕性疾病
将严重危及到患者的康复。但在通常情形下，没有正
当理由去掩盖事实．医生应在治疗前向患者做实质性
的披露，否则将有承担侵权责任的危险。”
三、遗传性疾病与职业关系：pate v．threlkel，661
so．2d 278(fla．1995)，no．84，289案[’
该案关注的是：医生是否应向患者警示疾病的遗
传性质从而尽到对患者孩子的注意义务。对此问题，
佛罗里达州最高法院做了肯定回答，认为如果患者的
孩子能证明．根据佛罗里达州有关法律所规定的注意
标准，一个合理谨慎的医生在该情形下会向患者尽此
种警示义务。
(一)案情
1987年3月。new因患有髓样甲状软骨癌而接受
过治疗。髓样甲状软骨癌是一种遗传性疾病。1990年，
new已成年的女儿pate也被诊断为患有同一种病。随
后，pate和她的丈夫向曾治疗过new的医生及其雇主
提起了诉讼。原告诉称。被告医生知道或应当知道
new的子女遗传有此种疾病的可能性，医生有义务向
患者警示其子女应做此种疾病的检测．如果pate在
1987年做了检测，她会采取预防措施，她的病情也很
有可能得以治愈。由于医师过失，她承受着疾病发展
恶化的痛苦以及病情恶化所带来的损害性后果。
(二)争议的焦点
被告的反驳重点为原告缺乏诉因。被告认为．原
告pate未能证明她与被告之间存在职业关系(profes—
sional relationship)，因此不能证明被告对其应尽注
意义务。
(三)法院的观点
法院的分析基本分二步：一是new的医生是否负
有警示疾病的遗传性质的义务。法院认为，如果法定
的注意标准要求一个合理谨慎的健康服务提供者向
患者警示患者病情遗传性质，医生向new警示疾病的
· 191·
遗传性质的义务是存在的。二是上述警示义务指向的
对象是谁?在医生的警示义务指向何者这一问题上，
法院认为，在许多情况下，除非经过患者的许可，医生
不能将患者的医疗状况向他人披露，不能简单地要求
医生向患者的子女警示患者疾病的情况，要求医生向
患者的家庭成员尽警示义务不仅不具有可操作性，而
且会对医生增添过重的负担。如果医生对遗传性疾病
存在警示义务的话，该义务应指向患者。警示义务的
指向对象首先是与医生存在相互关系(privity)的患
者。当事人之间的相互关系会产生注意义务．该注意
义务是过失赔偿的基础。但如果注意义务通过其他方
式成立，缺乏相互关系(privity)并不必然免除责任。本
案中，相互关系(privity)问题不应成为pate提起医疗
损害赔偿诉讼的阻碍。有时患者的子女也可落人可预
见风险的区域(zone of foreseeable risk)
(四)分析
关于原告的诉讼资格问题，美国判例通常认为，
为了具备向医生提起诉讼的诉因，原告与医生之间须
存在有关当事人间的相互关系(privity)。在法院的先
例中，法院一般将医生应尽注意义务从而承担赔偿责
任的前提限定在与医生这一职业人员(professiona1)存
在相互关系的人，法院对这种关系限制一般不会超
越，但法院往往对这种关系限制做宽松解释，将可以
对职业人员提起诉讼的人扩展到没有与职业人员建
立严格／直接的契约关系(strict／direct contractual priv—
ity)的人群。②相互关系(privity)的存在不是承担责任
通常必需的条件。如果通行的注意标准所创设的义务
明显有益于某些可以确定的第三方(identified third
parties)而医生知道此类第三方的存在，那么医生的义
务将指向该第三方。
四、体检是否启动医患关系：tumblin v．ball—in—
con glass packaging corp．，324 s．c．359．478 s．e．2d 8 1
(s．c．app．1996)案㈨
(一)案情
tumblin于1992年3月26日开始为ball—incon
公司工作。出于工作的考虑，她的雇主要求她做了身
体检查，该检查是由一个机构(laurens family practice
associates)的parker医生做的．时间为1992年4月
14日。1992年4月24日，tumblin在工作中突然死于
心脏病发作。验尸报告称，tumblin死于严重冠状动脉
粥样硬化所导致的急性冠状动脉功能不全。
法院查实，ball—incon的厂家护士dease为tum．
① 186 kan．393，350 p．2d 1093，187 kan．186，354 p．2d 670(1960)．
② first florida bank，n．a．v．max mitchell＆ co．，558 so．2d 9(fla．1990)．
· l92·
blin安排了这次雇用前的身体检查。身体检查表是由
雇主提供的，表中申请者要提供自己和家庭的医疗历
史 1992年4月14 13。dease对tumblin进行了听力
计测试。此时dease告诉tumblin她患有高血压。
dease认为高血压并非异常。因为受雇人员中约20％
至30％的患有高血压
根据医疗记录。parker医生对tumblin进行了血
压读数。读数为微高。他告诉了tumblin这一检查结
果。仅根据血压高这一情节，parker医生并不认为
tumblin不适合其工作。在parker看来。tumblin之死
与其血压和工作时身体劳作不相关。
(二)争议点
原告的专家证人(美国东卡罗来纳大学医学院的
家庭医学教授)认为，tumblin死亡的近因有：(1)在身
体检查时，未能根据一个异常发现的情况进行进一步
的评估和检查；(2)公司未对死者的血压高进行进一
步追究而让其工作。
parker医生的抗辩理由之一是．当他应雇主的请
求对tumblin进行雇用前的身体检查时。他与tumblin
间不存在医患关系。因而对tumblin不存在义务。
(三)法院的观点
南卡罗来纳州上诉法院认为．是否存在医患关系
是一个需要陪审团判断的事实问题。如果一位医生为
第三方对一个人进行了医疗检查。如果他没有提供或
也无意图对其进行治疗、照护(即没有扮演治疗患者
的角色)，如果在医疗检查中，医生没有伤害到该人，
医生不应对该人的损害负责。在本案中。问题的关键
是。医生在对受雇者进行检查时是否伤害了它。是否
超出了仅仅提供检查这一范围而对受雇者提供了医
疗和照护；本案证据表明。parker医生在对tumblin进
行检查时未伤害到她。也没有意图提供治疗和照护，
因此二者之间不存在医患关系。
(四)分析
在rand v．miller案①中。西弗吉尼亚州最高法院
关注的是一位精神病医生与受评估人员的关系。被告
miller医生在上诉中称。她与原告不存在医患关系。因
而不存在注意义务以及义务违反和医疗损害赔偿的
问题。州最高法院认为．为雇主评估拟受雇人员医疗
记录的医生与拟受雇人员缺乏充分的职业关系(suffi—
cient professional relationship)， 因而不能产生医疗损
① rand v．miller 4o8 s．e．2d 655．
② ervin v american guardian life assurance(545 a．2d 354)
③ 69 ca1．app．3d 308．10 a．l．r．3d 1071．
④ 408 s．e．2d 655(w．va．1991)．
法律与医学杂志2005年第l2卷(第3期)
害赔偿诉讼。法院在判决中引用了两个重要的案例。
一是ervin v american guardian life assurance案 ②
在该案中。法院认为。受第三方之约对受检查人员进
行检查并向第三方报告结果的医生与受检查人员没
有建立医患关系。对于由医生所得出或报告结论所导
致的受检人员损失。医生不负责任。二是keene v．
wiggins案。③在该案中，法院认为，“在不存在医患关
系的场合，医生的惟一义务是在进行检查时．不得对
受检查人员造成损害。”同样。在rand v．miller案#
中。法院认为。一位为雇主去评估一个拟雇用人员的
医疗记录的医生与该人员不存在充分的职业上的关
系，从而不能去支持医疗损害赔偿之诉。
五、医生的注意义务是否扩展至患者的父母：do—
minick tenuto et a1．， v．lederle laboratories， schwartz，
90 n．y．2d 606，687 n．e．2d 1300， 665 n．y．s．2d 17
(1997)案 】
本案关注的问题是：一位医生对一位婴儿患者应
尽的合理注意义务是否扩展到了婴儿患者的父母?法
院的回答是肯定的。医生有义务向婴儿父母警示任何
周知的因治疗而产生的对亲近家庭成员(immediate
family)的危险。
(一)案情
1979年5月。经schwartz医生建议。原告将自己
5个月的女儿送到schwartz处第二次服用口服的脊髓
灰质炎／4'jl麻痹症疫苗。名为orimune的疫苗是由被
告lederle laboratories生产的。orimune和其他相似
的口服疫苗均有3个活体的但已被弱化的病毒株组
成。药品生产商已经使病毒不能在接受疫苗的人当中
产生麻痹症，它们能产生抗体。从而抗拒病毒袭击。
尽管口服的4,jl麻痹症疫苗在临床上比其他原
始的注射方法(注射的疫苗中包含的是已被杀死的而
非活体的病毒株)有优势。但el服疫苗仍有风险。进入
婴儿胃肠道的活体病毒会发展从而呈现其恶毒的一
面。当这些带有野性的病毒从婴儿的内脏或口腔唾液
分泌释放时。接触婴儿排泄物的照看婴儿的成年人会
被感染。一些脆弱的(比如未接种过疫苗或免疫因时
间而弱化)成年人会因此患麻痹性脊髓灰质炎。
父母将因婴儿口服疫苗而接触感染脊髓灰质炎
这一风险早在1961年就被人知晓。20世纪70年代。
