论医疗纠纷处理中的举证责任倒置与医疗抗辩权

[论医疗安全]【摘要】本文所论述的医疗安全，即指医疗机构、医务人员和患者三方之间形成合法、有序、良性、健康的运作体系，以保障医疗行为价值实现的最终目的。在本文中，医疗安全是一个由...+阅读

【摘要】在医疗纠纷诉讼案中“信息不对称”状态，并非只依靠举证责任的倒置得到缓解。从证据法的角度看，关

键在于当事人是否申请的具有专门知识的人员参加案件的诉讼过程。由于医疗行为的高技术性和复杂性，医疗机构和

医务人员掌握专业知识的信息优势，只要经过充分的准备，能较容易举出若干个客观理由，以免除自己的责任，从而使得

医

院的抗辩能力大大提高。“举证责任倒置”后使医方获得了第一轮反驳权，这往往是制胜性的，完全可以运用娴熟的医

疗技术优势，设计好法庭“争论焦点”，始终把握辩驳脉络，能取得良好的诉讼效果。在案件审理中，正确判断举证责任在

什么情况下发生转移，恰当使用抗辩事由，将举证责任转移给对方，使人民法院根据举证责任规则进行裁判，不利的法律

后果由举证不能的一方承担。

【关键词】医疗事故；举证责任；转移

【中图分类号】13915．13；r05

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2004)02—0107—03

2002年4月1日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干

规定》(以下简称为《规定》)开始实施。其中关于医疗侵权诉讼

举证责任倒置的规定，在全国医务界引发了前所未有的强烈震

动，社会各界也引起了强烈的反响。不同阶层不同群体，立场

不同，观点不一，透视问题的角度和深度不一，引发了不同的看

法。根据《规定》，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就

医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承

担举证责任。”医疗机构和医务人员面对这一不利的“医疗过错

推定”规则，担心过去“谁主张、谁举证”的责任推给医院和医务

人员后，医疗纠纷的情况会大幅度增加。另外，医学上很多东西

还在不断探索中，有些问题根本无法证明对错，医生不可能对所

有的诊疗活动都准确无误。如果动不动医生就要当被告，以后

医生将越来越小心，客观上限制了医疗事业的发展。然而，笔者

从近几年的医政工作实践和参加医疗诉讼案件的体会，结合《医

疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)和《规定》的学习提出了

不同的观点，认为“举证责任倒置”并不一定会将医疗机构和医

务人员置于完全被动的地位。

一

、举证责任的倒置与“信息不对称”

根据《规定》所暗含的意图，其用意是想改变医患之间在医

疗行为与医疗损害结果之间的过错推定和因果关系推定中的

“信息不对称”状态。但在医疗纠纷诉讼案中的“信息不对称”状

态，并非因实施举证责任的倒置而得到缓解。在庭审中，对于法

官审案，双方当事人的举证和质证是同等的重要。举证指当事

人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求

所依据的事实有责任提供证据加以证明。质证是指当事人围绕

证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明

力大小，进行质疑、说明与辩驳。因此，对于举证方提出的证据，

对“信息不对称”的质证方来说质证同样也是困难的。依据《规

定》的第3条，“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请

人民法院调查收集”。尽管医疗机构掌握着医疗过程中的一切

记录，但由于司法的介入，这种“信息优势”并不构成患者在诉讼

中的障碍。又根据《规定》第61条引入了“专家辅助人制度”：

“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员

出庭就案件的专门性问题进行说明”，“经人民法院准许，还可以

由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题

进行对质。”这就是说，如果患者请到了相关的医学专家参与调

查并出庭作证，事实上由于信息占有而导致的弱者地位就基本

上并不存在。这就好像当事人如果状告一个律师，法律并不因

为原告不是专业人士而将举证责任倒置，因为当事人虽然可能

不懂法律，但他可以聘请一个律师来改变自己的“信息不对称”

状态。

二、举证责任倒置与证据优势

医疗诉讼实施“举证责任倒置”后，并不是患者只需跑到医

院说一声：“我告你!”或者只需向法院递上诉讼请求，就可以一

切听凭医院举证而完事大吉。按照举证责任分配理论中的法律

要件分类说，主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在

的事实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利

消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实举证。在医疗侵

权案件中，要涉及四大要件：侵权行为、医疗行为存在过错、医疗

行为与损害结果之间存在因果关系及损害后果。在没有实施举

证责任倒置之前，原告要证明被告的行为构成侵权，就应该提供

这4个方面的证据予以证明。现在虽然在一定程度上免除了患

方的举证责任，但其仍然需要首先提供以下两方面的证据：一是

医院的医疗行为确实存在，即患方与医疗机构具有医疗服务合

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同关系；二是证明有损害结果发生的证据。

举证责任倒置后“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构

就

医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错

承担举证责任。”这个规定对于医疗机构来说具有极强的操作

性。事实上，在《规定》出台以前的医疗诉讼中，医院也一直在举

证，由于医疗行为的高技术性和复杂性，医疗机构既掌握专业知

识的信息优势，又掌握着一大批医疗专业人员，医院不仅可以让

本单位经验丰富的专家参与对专业问题说明，还可以聘请外单

位更高规格的医学专家参加，只要经过充分的准备，医疗机构及

医务人员就能利用自己掌握、控制和解释各种医疗操作规程所

带来的种种方便，较容易举出若干个客观理由，以免除自己的责

任，这将会大大提高医院的抗辩能力，而患方从医院举证行为中

并得不到什么实惠。

三、举证责任倒置与抗辩主动权

在法庭的庭审过程中是要用证据证明案件事实的。所谓案

件事实是由当事双方运用各种证据所构建，以证据为基础并由

人民法院用判决书的形式认定的法律事实，往往是比较逼近的

客观事实。由于受制于各种主客观因素，证据反映的案件事实

与客观事实往往有出入或差异巨大，证据有时只反映了客观事

实的一部分或一个情节，这是由证据的不确定性、局限性和片面

性决定的。双方运用的各种证据本身又具有多样性和多变性，

所构建出来的案件事实也呈现出多样性。当事双方的较量都围

绕证据的真实性、关联性、合法性的特征展开，对证据证明力有

无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。根据“谁主张，谁举

证”的原则，提出事实和主张的一方，对其主张应当提供证据加

以证明，而反驳一方则对其所依据的事实进行举证反对。可见

举证与反驳是相互进行的，是动态的。用辩证的观点看，“举证

责任倒置”使医方获得了第一轮反驳权，这往往是制胜性的，医

方利用专业知识和技术手段，掌握大量相关的证据材料，具有较

强的证据能力，处于证据的主导地位，完全可能运用娴熟的医学

知识优势设计好法庭“争论焦点”，始终把握辩驳脉络，并对患方

可能的反驳立论从容地进行有针对性的准备，以便及时组织新

一轮反驳所需要的证据。事实上，在上述司法解释实施之前，医

疗机构在诉讼中已经在致力于举证证明自己没有医疗过错，特

别是在关键处会举出几乎不可动摇的证据。反之，如果按一般

举证规则，患方就有条件采用“先发制人”手段，首先启动举证、

质证程序，医方只能被动应付，最终并不一定能取得良好的诉讼

效果。

四、抗辩事由与举证责任再转移

抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告

的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。正确理解举证责任的

含义是正确适用举证责任分配规则的前提。在案件审理中，如

何判断当事人是否完成举证，举证责任在什么情况下发生转移，

对于控辩双方都是至关重要的。一般而言，人民法院的民事裁

判应当以证据支持的事实为依据，根据实体法律规范确定民事

责任承担。不论依据什么样的证明标准，当事人提供的证据都

应当证明其事实主张，才完成举证，一方当事人完成举证，举证

责任才能转移给对方当事人。在证据证明力相等的情况下，按

一般举证规则，不利的法律后果将由举证不能的一方承担。可

见，医方提供的证据证明力是诉讼胜败的关键。

医院要避开诉讼风险，应当有恰当的抗辩事由。根据《条

法律与医学杂志2004年第11卷(第2期)

例》第33条规定，主要有以下几种情况：

1．在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施

造成不良后果的。此项规定相当于一般侵权民事责任中的紧急

避险：为了使社会公共利益，本人或者他人的人身和其他权益免

受正在发生的危险，不得已而损害另一合法权益的行为。《民法

通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生

的人承担民事责任。”使用该项规定时应特别注意当时的场景和

医疗条件，一个乡村医生或医院掌握的医疗技术和所处的医疗

条件与城市大医院及其医生是不一样的，医生或医院在紧急状

态下所实施的措施与常态条件下所实施的措施恐怕也不一样。

法官在判断医生或医院可否免责时，不能忽略这些类的差异。

2．在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发

生医疗意外的。民法中的意外事件指损害结果的发生为行为人

所不能预见。由于不能预见，就不能要求行为人加以避免或预

防，因此，就不承担过错责任。医疗意外即在医疗活动中由于病

情或者患者特殊体质而发生的难以预料的不良后果。主张意外

事件成立，须注意证明两方面的事实：一是损害的发生归因于行

为人以外的原因(例如，术前诊断明确，手术操作无误，术中或术

后发生心跳、呼吸骤停或器官功能衰竭)；二是行为人已经尽到

他在当时应尽的注意(例如，药典规定做皮试，已经做了仍发生

的过敏反应)。

3．在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防

范的不良后果的。医院或医生在使用这条免责事由时应注意掌

握两个要素：一是相应的医疗能力；二是符合通行的医学规范。

所谓“相应的医疗能力”，是指医生具备与其专业职称相当的医

学知识和医疗技能；医院拥有与其等级和专业范围相当的专业

人员、医疗设备和医疗水平。所谓“通行的医学规范”，是指对患

者采取处置措施的方法或程序等，符合医疗法规、行业规范、专

业技术要求或通行的医疗理论。医生或医院承担举证责任时，

如果能够证明在自己应有的医疗能力范围内尽力采取了符合医

学规范的处置措施，就说明医生或医院对不良医疗后果的发生

没有过错，可以免责。

4．无过错输血感染造成不良后果的。即医护人员在给病人

输血时是否按照《临床输血技术规范》的要求，血源合法，进行相

关的检查、核对和正确的操作。只要有相关的记录，医护人员就

不应承担责任。

5．因患方原因延误诊疗导致不良后果的。即患者过错和其

他与患者有关系的人的过错，患者因故意或过失而未能尽到保

护自己所应尽的义务(例如，不遵循医嘱，私自服药，隐瞒病情，

私自外出，过早活动，过早进餐等)；损害发生的过程有其他与患

者有关系的人的行为介入，而且该行为构成损害发生的惟一直

接原因(例如，拒绝治疗、拖欠医疗费用等)。

6．因不可抗力造成不良后果的。《民法通则》第153条规

定：“本法所称的‘不可抗力’是指不能预见、不能避免并不能克

服的客观情况。”具有不能也不应该预见的理由，能够证明不良

结果的出现是行为人所始料不及的。《民法通则》第107条规

定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民

事责任。”医务人员严格按照技术规范操作，仍发生难以避免的

并发症，应用现有医疗科学技术，发生无法预料和难以防范的不

良反应，均属不可抗力范畴，医疗机构可以免责。

此外，民法中有关侵权民事责任的抗辩事由还包括：

法律与医学杂志2004年第11卷(第2期)

1．依法执行职务与受害人同意。某些负有特殊职责的工作

人员，为了保护社会公共利益和公民的合法权益，法律允许其执

行职务时“损害”他人的财产和人身，对因此而造成的损害不负

赔偿责任。根据《中华人民共和国执业医师法》规定，“在注册的

执业范围内，医师有权根据病人的情况进行必要的医学诊疗检

查，选择恰当的医疗方案，采取必要的预防措施和医学处置，出

具医学证明。”这种法律授权的职务行为应具备两个条件：一是

须有合法授权，也即是执业资格；二是行为的客体、方式和程度

必须与职务授权相适应，也就是必须在注册的执业范围。经患

者同意并签订协议书后(即受害人允许他人侵害自己的权益)对

患者实施检查、治疗发生不良反应或后果的，医护人员不承担侵

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害责任。

2．事件参与度。所谓事件参与度，系指引起损害后果的原

因是多方面的，损害事实可能是多个因素所致(多因一果)，并非

完全因为医疗过错。

但是，就目前医学科学发展水平，有时候要医疗机构和医务

人员用证据来证明“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”

或者虽然有因果关系但“不存在医疗过错”是非常困难的，医方

只有尽可能利用专业知识和技术手段的主导地位，把握举证责

任再转移的要领，促使患方处于举证不能状态，让人民法院根据

举证责任规则进行裁判，由患方承担举证不能的法律后果。

(收稿：2003—03—10；惨回：2003—12—16)