论刑法中持有的行为性

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【摘要】持有型犯罪已经在我国刑法中确立了较为稳定的地位，并且在立法规定上也日臻完善，但是国内外学者们对持有的性质问题仍争论不休，难以形成统一的共识。本文在确定持有是行为的基础上对其作进一步探讨和分析，并最终得出持有属于作为的结论。

【关键词】持有;作为;第三行为形式;持有型犯罪;不作为

一、持有的概念和特征

由于学界对持有的性质的争议颇多，因此对于持有的内涵也各执己见，莫衷一是。有观点认为，持有是行为人与物品之间的一种事实上的支配与被支配的关系。也有观点认为，持有是行为人对物品的占有和支配。还有观点认为，持有是指违反刑事法律，对法定违禁物品进行事实上或法律上支配或控制的一种故意行为。以上观点都是围绕人与物的支配和控制关系对持有进行定义，笔者认为，持有是行为人对特定物品的实力支配和控制。

一般而言，持有具有以下几点特征：第一，特定物品处于行为人支配的状况下，持有与该支配关系同时存在，并且持有引起的非法状态与持有同时存在。第二，持有的表现形式具有多样性。行为人对特定物品的支配、控制可以由保管、携带、藏匿、转移等具体的行为方式或这些具体的行为方式的组合来实现;第三，持有并不要求持有人对特定物品拥有所有权，所有权的归属并不影响持有的成立;第四，持有并不要求直接持有，间接持有也可以成立持有;第五，持有不以持续一定时间为必要。行为人只要有支配之意思，并以一定方式实现即可构成持有。第六，持有的对象具有特殊性。表现在，根据我国刑法规定持有的对象有管制物品、非法物品、财产、绝密、机密文件等。

二、持有的行为性

在对持有的性质作出判定之前，首先要解决的一个重要问题是持有的行为性。持有属于行为，已为多数国家和学者所认可和支持，然而仍有少数学者持否定态度。否定论的代表、美国著名刑法学家道格拉斯N胡萨克认为：持有不属于行为，而属于事态(事物的状态)。其将持有归结为与行为同一层次的概念，且提出无行为的刑事责任的观点。该观点得到了很多学者的认同。如英国一学者认为：有时，犯罪定义与其说是涉及到一个作为或不作为，还不如说是仅仅涉及到一个外部事件。只要有事件就可以构成的所有犯罪，都是有制定法规定的。具体规定为：如果一个人在其住所之外携带有用于夜盗、盗窃或欺诈或与此有关的任何物品，此人就构成了犯罪。由此，持有作为可以引起刑事法律关系的事实和状态可以产生与刑法中的危害行为同样的效果。我国一学者也认为，持有只是一种现象上的归属状态或关系而不是任何意义上的行为。

对于上述少数学者主张的状态说，笔者不敢苟同，该观点是经不起推敲的。本文坚持认为持有属于行为，主要基于一下理由：

第一，无行为即无犯罪。刑法规范规制的对象只能是行为而不可能是行为之外的状态。而且刑法惩治的犯罪行为是特定的危害行为。在一切犯罪构成中居于核心要素的就是危害行为，更进一步可以认为只有行为才能引起刑事法律关系的产生。既然在立法中确立了持有型犯罪，作为刑法规制的对象，可体现出持有的作为性，假若持有是一种状态就没有构成犯罪的余地。

第二，持有具备刑法上行为的本质特征。我国刑法通论认为：刑法上的行为是指行为人基于其意识而实施的危害社会的身体动静。据此可以看出行为具备的三个特征，即有体性、有意性、有害性。这些特征都为持有所具备，首先，持有肯定是行为人的身体活动，既可以是积极的身体活动如携带、藏匿，也可以是消极的身体活动如单纯的拥有。其次，持有是行为人对特定物品的有意识的支配或控制，主观上表现为故意。反过来说，如果行为人根本不知道自己在事实上持有某特定物品，就不具有主观可归责性，行为人也就不负刑事责任。最后，持有的危害性在于其法益侵害性。由于持有的对象多为法律明文禁止的特定物品，这些物品一旦被行为人支配或控制，用于犯罪将严重威胁社会的安定和人民的生命健康安全，因而对持有的法律评价也是建立在其社会危害性的基础上。

第三，持有在民法与刑法上的意义不同。在民法上，民事法律事实包括行为、事件与状态，三者都能引起民事法律关系的发生、变更或消灭。持有在民法上可以作为一种事实与状态，此时与占有大体同义当然也就能够引起民事法律关系的产生，但是我们应将刑法上的持有与民法上的占有区分开来。因为唯有行为才能引起破坏第一性法律关系，作为部门法之保护法的刑法针对的只能是违背其他部门法规范要求的行为，进而言之，只有行为能够引起刑事法律关系的产生。由此一些主张状态说的学者未免有将刑法上的持有与民法上的占有混淆之嫌。

第四，持有之具体表现形式的多样性。持有并不是单纯的人与特定物品之间的存在或归属关系，根据我国刑法立法规定和刑法理论，我们可知持有也可以表现为保管、携带、藏匿、转移等具体的行为方式。持有通过某种具体行为方式或某些具体的行为方式的组合来实现支配和控制特定物品。

综上所述，笔者坚定地认为持有属于行为的一种形式。

参考文献：

[1]冯亚东.试论刑法中的持有型犯罪[J].中国刑事法杂志，2000(1)： 25.

[2]熊劲松.持有性质辩证[J].刑法论丛，2007，12(2)：93-94.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：140.

论刑法中持有的行为性