如何在边检工作中正确使用行政自由裁量权

[关于行政处罚自由裁量权的学习讨论]所谓行政处罚自由裁量权，是指各级行政处罚实施机关根据法律、法规、规章的规定，结合违法行为的事实、裁量情节、社会危害性等因素，对当事人的行政违法行为在法律、法规、规章规...+阅读

如何在边检工作中正确使用行政自由裁量权

依法治国，建设社会主义法治国家，是我国20多年来改革开放实践发展和理论总结的基础上所确定的治国方略。而依法治国的关键则在于行政机关是否做到依法行政，其中作为行政权核心的行政自由裁量权的应用则是关键中的关键。作为国家行政机关中的一员，边检机关对出入境口岸进行行政管理中同样应该遵循依法行政

的原则，严格公正文明执法；必须采取有效的控制措施以保证行政自由裁量权的正确运用。本文作者试着立足边防检查有关法律和实践，就行政自由裁量权的有效控制，正确运用问题作初步地探讨。

一、出入境边防检查行政自由裁量权涵义及其表现

行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。主要指在具体的范围幅度做出决定的权力。根据有关的法律、法规，边检机关在行政管理中拥有一定的行政自由裁量权。如《出入境管理边防检查条例》《全国人大常委会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》等相关的规定。对有关违法犯罪行为都进行了规定，但是有些规定并不具体，只是对犯罪行为的处罚做了一个范围。

二、边检机关行使自由裁量中权目前存在的问题

赋予行政机关一定的自由裁量权，符合国家行政管理的要求，有利于社会稳定，有利于经济发展，有利于改革开放。但由于行政自由裁量权存在较大的主观性和伸缩性，使得在运用过程中存在很多问题。就边检机关而言，在运用自由裁量权过程中可能存在行政处罚显失公正，对相同性质、相同情节的行政违法行为，却给予了不同的处罚。这些问题主要表现在以下几个方面：

第一，目的不当，不正当使用自由裁量权。立法者的意图或目的是各方利益综合、协调和妥协的结果，在法律规则没有严格规定处罚方式、程度的时候，执法者的自由裁量应当以立法目的为指导，从而能够在体现出灵活性的同时，适宜地调节现实生活中各种利益的关系。然而在实践中，边检机关可能对立法目的产生偏颇，或以其它不适当的目的取代立法目的。

第二，对法律规范的理解不正确，错误行使自由裁量权。如果成文法律规则并没有授予边检机关自由裁量的权力，而边检机关认为被授予了这种权力，并按它的理解进行了自由裁量，这就是错误地行使自由裁量权。另外，在法律明示或暗示边检机关有自由裁量权的情况下，除非极特殊的情形，有时附有条件，而有些条件十分严格或者有比较确定的内容，但由于边检人员理解上的偏差，超越了这些条件，同样导致了权力的使用错误。

第三，未考虑相关因素或考虑了不相关因素，或者过分强调或轻视了一个相关因素。法律准许边检站自由裁量，主要为了使边检人员能够不受成文法律固有局限性的束缚，在做处罚决定时考虑立法者无法预见的各种具体案件的特殊情况，以及为公正、合理的行政处罚所必须考虑的相关因素，并且这种考虑决非简单地把这些因素机械地反映于思维中，而是要将各种因素，尤其是相互冲突又各具价值意义的因素进行综合权衡。

第四，受外部压力或影响。自由裁量主体虽然需要考虑许多因素，但法律的容许是寄希望于该主体自主地斟酌和决定，如果该主体接受外部强加意志，就违背了法律授权的初衷。尤其是在边检行政处罚过程中边检人员更不能屈从外部施加的压力，否则的话边防检查行政处罚的公正性、合理性就有可能丧失。

第五，不行使或疏忽行使自由裁量权。不行使或疏忽行使自由裁量权有两种情形：（１）边检机关没有行使或疏忽行使行政处罚的权力，即未出现权力行使的结果和表现形式；（２）边检机关虽然行使处罚权力，但并不是经过仔细慎重的理性思考与衡量过程，而是凭着主观臆断做出的。如果法律允许边检人员只在作为之间进行选择，那么，边检人员的不作为就是明显地不行使自由裁量权，凭主观臆断来自由裁量案件可能会导致违背法律或正义。

三、如何正确使用边检行政自由裁量权

如何正确行使好边检行政自由裁量权，是当前边防法制建设中必须认真解决的一个重要课题。为此，边检站行政处罚在遵从行政自由裁量权一般原则的同时，为了加强对边检行政自由裁量权的制约和控制，应结合边检站自身的实际情况，从加强执法队伍建设，完善司法控制，规范边检行政处罚程序等多种手段对边检行政处罚中自由裁量权加以控制和制约。

（一）必须明确有效控制行政自由裁量权的标准。这主要有：

1．行政自由裁量行为必须符合法律授权的目的。行政自由裁量权是由法律明示或默示授予的。立法机关总是基于一定的目的而授予行政机关自由裁量权，法律授权的目的是对自由裁量权的一个重要限制。立法机关授权的目的，为行政人员的行为提供了原则性的指导。行政机关违反法律授权目的的行为大体上可以分为两类：一类是实体上违反法律授权目的的行为，另一类是在程序上违反法律授权目的的行为。所谓在实体上违反法律授权目的的行为12全文查看，是指依照不正当的目的做出行政自由裁量行为。任何法律、法规在授予行政机关自由裁量权时都有其内在的目的。行政机关行使自由裁量，必须正确理解授权法的立法意图和精神实质。如果自由裁量行为违背了授权法的意图，就是不当的行为。与授权法的目的不符的不当行政行为主要有两种情况：一种是以机关自身或者个人利益取代法定的公共利益；另一种是虽然符合公共

利益的目的，但违反法定的特殊目的。从自由裁量行为的目的分析其适当性有一种情况是比较困难的，那就是双重目的或多种目的的混合。行政机关容易以合法的目的为借口，掩盖其不适当的目的。对于这种情况判定其行为的适当性是比较困难的，必须对自由裁量行为的全过程进行细致的调查和分析。而在程序上违反法律授权目的的行为，主要是指违反相关的程序性规定或违反相关的程序性规定。

2．用行政自由裁量权做出行政行为，须建立在正当考虑基础上并合乎情理。所谓正当考虑是指在做出行政行为时，对相关因素应当考虑，对不相关因素应排除。如进行处罚时，当事人过错产生的客观原因、危害程度和当事人的认错态度、经济状况以及法律、法规做出的特殊规定等因素应当考虑。而对于人情关、各种“关照”等则应当排除。此外，运用自由裁量权做出行政行为，还必须符合情理。这里的情理，是指事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。

3．行政自由裁量行为之间应保持一定的连续性，以使其做出的行政自由裁量行为具有可预见性，也就是所谓“遵循先例”原则。行政机关一旦确定了某些标准、原则，它本身也必须遵循，除非有充分的理由否定这些标准和原则的合理性和合法性。坚持同等情况要同等对待，不同的情况要不同对待。这样，个人就可以依据行政机关已做出的行政自由裁量的决定预见他们自己的行为后果，并在此基础上建立他们对行政机关的期待，如果行政自由裁量行为的结果与公众的期待相差较远，公众就无法对行政自由裁量行为的结果建立期待，这时就可能出现不公正的自由裁量行为。

（二）加强立法控制，是正确行使自由裁量权的关键

边检法律法规是国家法律体系重要组成部分。从我国边防检查工作实际出发，制定有中国特色的，完备的边防检查法律体系，是我国边防检查工作走向正规化、法制化的前提。改革开放以来，我国相继出台了《中华人民共和国公民出入境管理法》和《中华人民共和国外国人入境出境管理法》及其实施细则等一系列相关法律法规。但不可否认的是，目前法律法规体系很不完善，法制建设不能完全适应形势的发展，一些法律法规正逐渐滞后。只有不断完善边防检查法制建设，才能适应在改革中前进的边防检查工作的需要。

（三）加强行政法制监督。行政法制监督是一项系统工程，也是控制行政自由裁量的重点工程。它主要体现在以下几个方面：

1．司法监督。即行政权必须受到司法权的制约。战后许多国家的经验表明对行政自由裁量权的司法控制是最有力和最有效的控制。出入境边防检查行政自由裁量权应受到司法审查，即人民法院通过行使行政审判权，对滥用自由裁量的具体行政行为依法予以撤消或者变更，并可以判决被告边检机关重新做出具体行政行为。在实践中，法院审查边防检查行政处罚自由裁量行为，通常应审查相应行为的四个方面：行为根据、行为目的、行为内容、行为程序。

A.行为根据审查。法院审查自由裁量行为的根据是指审查行为的法律根据。审查法律根据首先要审查边检机关实施的自由裁量行为是否有法律、法规授权，没有法律、法规授权的自由裁量行为自然是无效的。其次，要审查行为是否超越法律法规授予的自由裁量权范围。

B.行为目的的审查。法律法规授予边检机关一定的自由裁量权，是为了使边检机关能更好的履行其出入境管理职能，完成出入境管理任务。边检机关行使自由裁量权，如果不是为了实现法律法规授权的目的，其行为参与了个人的非法动机，即构成滥用自由裁量权。法院审查边检机关实施自由裁量权行为的目的，应严格依据授予边检机关自由裁量权的法律法规的立法目的，审查该行为的目的是否偏离立法目的。

C．行为内容审查。法院审查行政自由裁量行为的内容，首先，要审查相应行为是否违反法定明示条件。边检机关只有在法定条件具备时，才能行使法律法规授予的自由裁量权。其次，法院要审查行政自由裁量行为是否违反法定暗示条件。最后，法院审查行政自由裁量行为的内容还应包括审查行政机关是否对法律弹性用语滥加解释。

D．行为程序审查。程序审查是对行政自由裁量行为司法审查的重要环节。法律法规授权边检机关就作边防检查行政处罚自由裁量行为时，要求其裁量遵守程序。边检机关行使自由裁量行为必须遵守法定程序，如果违反法定程序，那么该裁量行为不具有法律效力。法院应认真审查边检机关的自由裁量行为是否符合法定程序。

另外，人民检察院可以通过参与行政诉讼和抗诉等监督方式间接制约边检机关的行政执法，纠正错误自由裁量。

2．行政监督。一方面是上级边检机关发现下级边检机关不正确的自由裁量，及时予以矫正并付诸救济手段；

A.建立健全行政执法责任制。行政执法责任制，是行政机关根据依法行政要求，以明确执法主体职责为前提，以促进执法行为合法规范为基本内容的行政执法工作制度和监督制约机制。其相关内容包括规范性文件备案审查、重大行政处罚行为备案、执法反馈、举报投诉、执法督办、过错责任追究、执法争议等工作制度。边检机关应在已有的检查、考评、目标管理、奖罚制度的基础上，把行政执法责任制的运行情况和违法责任追究情况作为行政执法评议考核的重要内容，加强对执法活动，尤其是对行政自由裁量权运用的监督；B.建立和健全行政执法公示制度。将边检执法的依据、内容、程序、时限、权利、义务等方面公开化，不断纠正错误，控制行政自由裁量权的运用，保障依法行政。c.建立和健全法制督察制度。法制督察制度是一种较为新型的监督制度，它把制度建设与队伍建设结合起来，通过法制督察员的操作实施，使各项督察制度得到具体的落实。边检机关已建立专门的督察队伍，其督察制度也较为完善，在此基础上，我们可以适当地引进法制督察，把行政自由裁量权的运用纳入督察范围，约束和规范行政自由裁量行为，防止权力的滥用。

3.发挥公民监督作用。即以权利制衡权力，扩大权利的广度，以抗衡权力的强度。一是向边检机关及其边检人员直接提出批评、建议；二是通过信访渠道向有关国家机关提出申诉、控告、检举；三是通过行政诉讼，请求人民法院审查，依法撤消或变更不当的自由裁量。

(四)加强行政执法队伍的建设，提高行政执法人员的执法水平。1.是要通过培训，严格持证上岗制度，加强执法队伍的思想政治、业务、职业作风等方面的建设，使执法人员熟悉边防检查工作所涉及的法律、法规，系统地掌握执法的范围、对象、权限和手段，明确“法无规定皆禁止”、行使行政自由裁量权必须符合立法意图的法制原则，克服因长期受计划经济体制影响而形成的“官本位”思想，提高实际执法能力。2.是加强执法工作的专业化建设。这方面的建设更为迫切，因为它是针对我边检执勤中缺少专门执法队伍的现状提出的。边检工作具有很强专业性、政策性、法制性，这要求边检机关建立一支高素质、综合性的专业法制队，为各级领导依法决策提供服务，作为依法行政的参谋助手作用；对各基层执法队伍进行指导、监督，以保证执法活动的统一性；负责因具体行政行为引起的行政复议、行政诉讼等方面的各项工作，保护公民合法权益，维护法律的权威。

通过完善、整理、制定详细的工作指南、内部规定等措施，使主办人员没有恣意妄断余地。同时加强上级机关对下级机关、同级机关及机关内部监督制约，对范围较为广泛的自由裁量权进行分权，达到监督制约的目的。

（五）充分发挥行政复议制度的重要作用。《行政复议法》以及公安机关处理行政案件程序规定等法律法规的出台，对促进行政机关依法行政，从严治政，加强廉政建设，具有重要意义。我们知道，《行政诉讼法》主要是对具体行政行为的合法性进行审查，此外，只有当行政机关滥用职权时，人民法院才可以撤消具体行政行为。因此行政诉讼对行政自由裁量权运用是否公正合理的监督作用十分有限。相对而言，行政复议作为行政系统自我纠正错误的一种重要监督机制，它除对具体行政行为的合法性进行审查外，对具体的个体行为的合理性同样进行审查，能有效控制行政自由裁量权的运用。《行政复议法》规定，公民、法人和其他组织对违法的或者不当的具体行政行为，都可以在60日的法定期限内申请复议；《条例》中规定，被处罚人对边防检查站做出的处罚决定不服的，可以申请复议。然而，在实际的执勤工作中边检机关并没有充分发挥行政复议重要作用。这与没有一个专门的法制部门有很大关系。随着改革开放不断深入，依法治国方略的提出，公民的法制观念不断提高，因不服具体行政行为提起复议、诉讼的案件将不可避免越来越多，对正确运用行政自由裁量权的要求也越来越高，建立专门的法制部门，充分发挥行政复议的重要作用也日显迫切。

（六）强化全民的权力意识，释放权利的能量，与行政自由裁量抗衡。在现实中，基于边检机关与行政相对人是管理与服从的关系，权力是单向的，自上而下的，双方关系不平等。行政诉讼实践表明：民怕官，不敢告，不知告，不愿告，不会告的“症状”仍相当突出。因此，国家应不断强化民众的权力意识，发挥广大人民群众的权力能动性，使之变成制衡行政权力的能量。

综上所述，边防检查行政处罚自由裁量权在出入境管理工作中发挥着重要的作用，但在实践中，还存在许多不尽人意的地方，需要立法上予以完善，从司法上加以控制，行政机关自身进行监督，使边检行政处罚自由裁量权在合法、合理、公正的轨道上运行。从而使边检机关在出入境管理工作中，能够更加有效地维护国家主权、安全和社会秩序。

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