论降低金融犯罪的起刑点

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刑法结构是法定犯罪圈与刑罚量的组合，合理的刑法结构是刑法充分发挥其功能的前提和基础，刑法一旦存在结构性缺陷，将难以对法益进行完整、有效、充分的保护。中国金融违法犯罪屡禁不止、大案要案时有发生的现象，已经表明刑法在遏制金融犯罪的实践中遭遇困境，因此，有必要反思中国应对金融犯罪的刑法结构是否合理。

考察中国刑法关于

金融犯罪的规定，很容易就发现其“厉而不严”的结构性特点。“厉”是指刑罚的苛厉，表现在金融犯罪的刑罚量偏重，许多犯罪的法定最高刑为无期徒刑，甚至死刑。“不严”是指刑事法网不严密，主要表现在金融犯罪的起刑点偏高，具体包括以下几个方面：

第一，刑法将“违法所得数额较大”、“较大损失”或“重大损失”结果的出现作为区分罪与非罪的标准，实践中对这种数额的要求往往掌握偏高，从而将大量的金融违法行为排除在刑法的规制范围之外。

第二，刑法在金融犯罪领域设定了许多目的犯，将“牟利目的”或“非法占有目的”作为犯罪的必备要件，典型的有高利转贷罪、账外经营罪和金融诈骗类犯罪。这种制度设计带来的问题是，实践中不仅难以证明这些目的的存在，而且对于那些确实没有恶意占有目的，却明显带有欺诈性质的道德冒险行为，难以规范。

第三，某些金融职务犯罪的罪过形式不明确，如违法发放贷款罪、非法出具金融票证罪等。理论上对这些犯罪的罪过形式是故意还是过失，存在诸多争议，实践中也难以正确把握。事实上，由于实践中这些犯罪经常伴随着商业贿赂现象，从而使它们既有可能由间接故意构成，也有可能由过于自信的过失构成，因此，故意或过失的单一罪过形式，可能会放纵一部分犯罪行为。

“厉而不严”的刑事立法难以有效遏制金融犯罪。

首先，重刑并不总是有效的。现代刑事司法实践已经表明，单纯提高刑罚量并非遏制犯罪的有效方法。刑罚威慑犯罪的关键不在于其严厉性，而在于不可避免性。特别是在“高收益”的金融犯罪领域，如果逃脱法律制裁的可能性较大，那么，利益的驱动和侥幸的心理使犯罪分子容易忽视苛厉的刑罚。

其次，处罚权分流的制度模式难以实现对犯罪的预防。由于金融犯罪的起刑点偏高，大量的金融违法行为都由监管机构以行政处罚的方式处理，形成司法机关和监管机构对相同性质的行为都有处罚权的局面，这就为实践中监管机构不移交应当构成犯罪的案件提供了制度性缺口。而仅仅通过行政处罚的方式来遏制金融犯罪的力度是不够的，行政处罚的主要方式是金钱制裁，对于可能获取巨大金钱利益的金融犯罪而言，违法的成本太低，难以威慑潜在的犯罪分子。

最后，当前中国大量的道德冒险行为都是内外牵连型的，道德规范和信用机制对其作用甚微，而这些行为如果不能及时地处理，容易模糊人们的道德界限，从而产生模仿效应，出现新的金融违法犯罪行为。

形成这种状况的深层次原因是刑事立法的理念。按照传统思维模式，刑法是其他社会控制机制的“第二道防线”，只有在其它控制方式失败后，才能动用刑事制裁。

因此，人们在思考如何有效遏制金融犯罪时，首先考虑通过建立信用体系、完善监管制度以及培养商业道德等措施，而将刑法置于整个社会控制体系之外，从而将刑法与其它社会控制机制相分离。合乎逻辑的结论是，刑法介入的目的只能是事后打击，而不是事前预防，因为事前预防是其他社会控制机制的事情。这种思维模式在制度上的反映是，刑法规制的范围缩小，金融违法行为的定罪可能性降低，同时，为了加大金融犯罪的成本，只有加大刑罚的苛厉程度，从而形成“厉而不严”的刑法结构。

这种思维模式有反思的必要。在应对金融犯罪中，信用体系的建立、监管制度的完善和商业道德的培养，固然很重要，但刑法不能作为这些社会控制机制失败后的一种消极的、无奈的选择，而应当将刑法置于整个社会控制体系之中，将刑法与其它社会控制机制相结合，用刑法来促进其它社会控制机制功能的实现。现代犯罪学研究表明，虽然刑罚对突发性暴力犯罪的威慑作用不明显，但是，对金融犯罪这样的事前经过功利性衡量的白领犯罪，具有显著的一般预防功能。法律经济学的研究也表明提高定罪可能性比单纯增加刑罚量更能有效控制白领犯罪。

因此，为了有效遏制金融犯罪，应当重新调整刑事制裁与其他社会控制机制之间的关系，重视刑罚的预防目的，强调刑法对潜在金融犯罪分子的威慑。

按照这种思维模式，应对金融犯罪的应然选择是“严而不厉”的刑法结构。其关键在于，降低金融犯罪起刑点，扩大刑法的保护范围，限缩监管机构的处罚权力，主张监管的主要功能在于事先的预警和防范以及事后的发现和调查。具体措施包括：

其一，缩减当前刑法中的结果犯、数额犯、情节犯的规定，代之以行为犯，强调刑法对金融管理规范和交易规范的保护。

其二，将“牟利目的”或“非法12全文查看占有目的”作为加重处罚的情节，成立金融欺诈犯罪无需证明这些目的的存在，只需要证明虚假陈述、提供虚假证明等行为的存在即可认定，以此遏制利用金融或针对金融的道德冒险行为。

其三，在某些金融职务犯罪中，改变传统的单一罪过形式，尝试建立复合罪过形式，即同一罪名既可能由故意构成，也可能由过失构成，严密刑事法网。

其四，

取消金融犯罪中的死刑规定，降低金融犯罪的法定刑，增加资格刑和财产刑的运用，既能体现刑法对金融犯罪行为的谴责，又有利于罪犯的重新社会化。

12全文查看刑法结构是法定犯罪圈与刑罚量的组合，合理的刑法结构是刑法充分发挥其功能的前提和基础，刑法一旦存在结构性缺陷，将难以对法益进行完整、有效、充分的保护。

中国金融违法犯罪屡禁不止、大案要案时有发生的现象，已经表明刑法在遏制金融犯罪的实践中遭遇困境，因此，有必要反思中国应对金融犯罪的刑法结构是否合理。

考察中国刑法关于

“厉而不严”的刑事立法难以有效遏制金融犯罪。

因此，为了有效遏制金融犯罪，应当重新调整刑事制裁与其他社会控制机制之间的关系，重视刑罚的预防目的，强调刑法对潜在金融犯罪分子的威慑。

其一，缩减当前刑法中的结果犯、数额犯、情节犯的规定，代之以行为犯，强调刑法对金融管理规范和交易规范的保护。

其二，将“牟利目的”或“非法[]占有目的”作为加重处罚的情节，成立金融欺诈犯罪无需证明这些目的的存在，只需要证明虚假陈述、提供虚假证明等行为的存在即可认定，以此遏制利用金融或针对金融的道德冒险行为。

其四，