合同法总论第四版 - 范文无忧网

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合同法总论：代位权【1】

(一)构成要件

《合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《合同法解释

(一)》

第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

(一)债权人对债务人的债权合法;

(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;

(三)债务人的债权已到期;

(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

第十三条合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

代位权的构成要件有四：①债权人对债务人的债权合法、有效、到期。

②债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。

③债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权。

④债务人对次债务的债权不具有专属性。

(2006-3-51)甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。

乙得知后与甲联系，希望以房抵债。

甲便对好友丙说：反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。

二人遂订立赠与协议。

下列哪些说法是错误的?

A.乙对甲的行为可行使债权人撤销权

B.乙可主张赠与协议无效

C.乙可代位行使甲的继承权

D.丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿

【答案】CD

(二)代位权的行使

1.代位权的行使方式。

代位权只能由债权人以自己的名义向人民法院提起代位诉讼的方式行使。

①管辖法院为被告住所地人民法院。

②诉讼当事人的结构为：(a)原告：债权人。

(b)被告：次债务人。

(c)无独立请求权的第三人：债务人(注意，法院可以追加而不是应当追加债务人为第三人)。

2.代位权的行使范围。

债权人行使代位权的债权数额应与其对债务人享有的债权数额大致相等，也不得超过债务人对次债务人的债权数额。

(2007-3-54)甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。

乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。

下列哪些选项是错误的?

A.乙公司可以对丙公司行使代位权

B.若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人

C.乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效

D.乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同

【答案】BCD(官方答案为ABCD)

(三)代位权行使的法律效果

1.实体法上的效果

(1)对债权人的效果。

①行使代位权的债权人获得胜诉判决，没有其他债权人行使代位权或者获得执行根据的，由次债务人向行使代位权的债权人清偿;②如果还有其他债权人行使代位权并获得胜诉判决，或者取得其他执行根据的，应当将次债务人清偿的数额按照债权比例在数个债权人之间分配。

(2)对债务人和次债务人的效果。

①次债务人向债权人履行清偿义务的，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系归于消灭。

②扣除债务人对债权人债权数额以及费用以后的剩余部分，依然归属于债务人。

2.诉讼费用的承担

债权人胜诉的，如果债务人被追加为第三人的，应当直接确定由债务人承担诉讼费用。

如果债务人未被追加为第三人的，诉讼费用由次债务人承担，次债务承担后，有权向债务人追偿。

可见，在代位诉讼中，债务人为诉讼费用的最终承担者。

与此不同，在行使撤销权的诉讼中，债务人和次债务人都可能成为诉讼费用的最终承担者。

合同法总论：撤销权【2】

1、构成要件：

(1)债权人对债务人有合法、有效的债权;

(2)债务人有以下行为之一：(该行为需以财产为标的，否则，如继承放弃，赠与的拒绝不得撤销)

a、放弃到期债权;债务免除

b、无偿转让财产;赠与

c、以明显不合理的低价转让财产，且债务人为恶意，受让人也须为恶意;

d、恶意串通的事后抵押(《担保法解释》第69条)

e、放弃未到期债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期(《合同解释二》第18条)

f、明显不合理的高价收购他人财产(《合同解释二》第19条)

(3)债务人实施上述行为，已危及债权人的债权。

(4)若债务人的行为为有偿，需要受益人或受让人具有恶意

2、撤销权的行使方法：

(1)行使方式：诉讼行使;

(2)诉讼主体：原告――债权人，被告――债务人，第三人――受益人;

(3)诉讼法上的效果：债权人行使撤销权所支出的诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担。

第三人有过错的，应当适当分担。

(4)行使期间： 1年;债权人知道或者应当知道撤销事由之日;5年，自债务人的行为发生之日;

【参考法条】

《合同法解释一》第八条合同法第五十五条规定的一年、第七十五条和第一百零四条第二款规定的五年为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

《合同法》第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

【例题】甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。

2010年12月1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。

2011年3月1日，甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。

2011年12月1日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。

甲公司的3项赠与行为均尚未履行。

下列哪一选项是正确的?(2012年卷三第15题，单选)

A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与

B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠

C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠

D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠

【答案】C

【考点】债权人撤销权

【解析】选项A、B错误。

《合同法》第七十四条第一款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

本题中，甲公司对丙公司赠送机器设备和向丁基金会捐赠现金，都发生在甲公司欠乙公司货款之前，因此没有损害到乙公司的债权，所以乙公司不得撤销甲公司对丙公司的赠与和对丁基金会的捐赠。

选项C正确。

甲公司对戊希望学校的捐赠发生在甲公司欠乙公司货款之后，甲公司的行为损害了乙公司的债权，乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠。

选项D错误。

《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

本题中甲公司对戊希望学校的捐赠具有社会公益性质，因此不得撤销。

【例题】甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。

下列哪些选项是错误的?(2007年卷三第54题，多选)

A?乙公司可以对丙公司行使代位权

B?若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人

C?乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效

D?乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同

答案：BCD

解析：《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

本题中，甲公司帮丙公司清偿贷款后却不积极行使其到期债权，给债权人乙公司的利益造成损害，乙公司可以行使代位权，A的说法正确。

《合同法》解释第16条第1款规定：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。所以B是错误的。

《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

本题中，甲公司和丙公司没有恶意串通，所以不可以认定合同无效，C是错误的。

《合同法》第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

本题中，因为债务人甲公司无偿转让股权的行为发生在一年半以前，那时甲公司尚未对乙公司负债，所以不属于合同法第74条规定的行使撤销权的情形，所以D是错误的。

本题司法部给的答案是ABCD，但是我们认为符合题意的选项是BCD.

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