论代位权诉讼中债务人的法律地位

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代位权制度成型于法国古老的习惯法中，最早由法国民法典以明文规定，其目的主要是为了弥补强制执行规定的不完善。法国民法典的这一规定对大陆法系国家的民法产生了深远的影响。我国合同法第73条规定表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。因债权人行使代位权应当通过法院予以主张，即应当通过诉讼

方式进行。而所谓代位权诉讼，是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害时，债权人以原告的名义，将债务人的债务人（即欠债务人）作为被告向人民法院除提起诉讼，请求以自己的名义代位行使债务人债权的一种诉讼活动。代位权诉讼的（实质是债权人“越过”债务众向欠债务人提起诉讼。由于代位权的）行使必须通过诉讼方式来进行，因而必然会涉及到当事人这一诉讼法上的法律问题。在代位权诉讼中，债权人处于原告的诉讼地位，次债务人处于被告的诉讼地位，对此，诉讼理论上并不存在争论，而对于债务人的诉讼地位问题，则是众说纷纭，颇有争论。在我国台湾地区，关于债务人之诉讼地位的确定问题，常常与代位权诉讼的诉讼标的及判决的既判力范围之讨论联系在一起。在理论上主要有以下几种观点：（1）若债务人否认债权人之代位权，则可以就次债务人为诉讼参加而成为被告之参加人，但不能就债权人为诉讼参加而成为原告之参加人，因为对于代位权之存否问题，（债权人与债务人之间利害相互对立。债权人亦可以在起诉时因）债务人否认其代位权而直接将债务人列为共同被告。如果债权人代位起诉后，因次债务人否认债务人对其有权利，则此时债权人可以告之债务人，使债务人对次债务人提起诉讼，债务人亦可以在代位诉讼系属后，自己对次债务人起诉，于此种情况下，法院应驳回代位权诉讼⑴。（2）债权人对次债务人起诉后，不论次债务人有无否认债权人之权利，债务人都可以根据民事诉讼法第58条规定（指我国台湾地区之民事诉讼法）参加诉讼。至于是辅助债权人，还是辅助次债务人，则因原、被告的主张不同而有异。而债权人或次债务人亦可以依据第65条（同上）关于告知参加的规定，通知债务人参加诉讼⑵。（3）可考虑采取当事人主导的引进权制度，即在债权人代位债务人向次债务人提起代位诉讼时，应承认次债务人可能申请法院命债务人为原告，而成为共同诉讼人。这样既能给债务人提供较为充分的程序保障，也有助于解决关于代位诉讼判决之效力应否及于债务人的争论⑶。从我国台湾地区学者的讨论来看，对于代位权诉讼，依据诉讼参加的规定，原则上债务人可参加诉讼，或者由当事人告知其参加，但对于是否仅限于对被告（次债务人）为参加的问题则存在着争论，此其一。其二，由于代位权诉讼涉及债权人、债务人及次债务人三方的利益关系，因而基于为债务人及次债务人提供程序保障、统一解决纠纷、确定既判力范围等方面的考虑，出现了应将债务人列为共同被告或者将其引进为原告等各种不同的观点。合同法颁布之后，我国大陆地区的学者们对代位权诉讼中债务人的诉讼地位问题也进行了广泛的讨论。综合起来，主要有以下几种观点：（1）主张应将债务人列为有独立请求权的第三人⑷。（2）认为债务人可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼⑸。（3）认为应当将债务人列为共同原告⑹。（4）认为在代位权诉讼中，债务人只能充当证人⑺。（5）认为债务人在代位权诉讼中的地位可因案而异，但并非当然的诉讼法律关系主体。应当具体案件具体分析，区别不同案情，确立债务人在代位权诉讼中的地位。具体包括以下几种情形：A、应当列债务人为无独立请求权的第三人；B、在一些特殊情况下可以作为有独立请求权的第三人；C、列债权人、债务人为共同原告；D、充当证人⑻。笔者认为，债务人在代位权诉讼中的诉讼地位之界定，不仅涉及如何正确处理债权人、债务人及次债务人三者之间的关系问题，而且更为重要的是，它关系到对债务人的程序保障问题。依照合同法解释第16条第1款的规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”该解释确认了债务人在代位权诉讼中的法律地位为第三人，但未明确是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，本文拟对债务人在代位权诉讼中的法律地位作一探讨。

一、债务人在代位权诉讼中的诉讼地位应是无独立请求权第三人笔者认为，债务人如果参加代位权诉讼，其诉讼地位应当是无独立请求权的第三人，而非原告、被告、有独立请求权的第三人或者证人。理由如下：首先，债权人提起代位权诉讼后，债务人的诉讼实施权应当受到限制，债务人原则上不得对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼，因而债务人不应与债权人一起作为共同原告；另外，代位权行使是一种强制介入权，如债务人以原告身份出现，则代位权的意义将失去。其次，债务人又是次债务人的债权人，就债权人与次债务人之间的关系而言，他们并不具有共同的权利义务，因而将债务人与次债务人作为共同被告缺少必要的实体法基础。第三，认为债务人处于证人的诉讼地位也非合理，因为债务人与代位权诉讼的结果有着法律上的利害关系，并且要受到判决效力的约束，这一点与证人有着显著的不同。第四，在代位权诉讼中，将债务人列为有独立请求权的第三人，显然与法律规定不符，也缺乏理论上的根据。众所周知，依照我国民事诉讼法第56条第1款的规定，所谓有独立请求权的第三人，是指对他人

之间争议的诉讼标的，认为有全部或部分的独立的请求权，而以起诉的方式参加到诉讼中来的人。有独立请求权的第三人与本诉中的原、被告双方对立，他既不同意本诉中原告的主张，也不同意被告的主张，认为不论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害他的民事权益。实际上，他是为了维护自己的权益，以独立的实体权利人的资格提起了一个新诉讼。显而易见，对于代位权诉讼，债务人并不具备有独立请求权第三人之构成要件。因为代位权是法律赋予债权人的一项权利，债权人在法定条件下代位债务人对次债务人提起诉讼有着正当的法律根据，并不存在债务人对该诉讼标的有所谓独立请求权问题。许多学者认为，因为债权人行使代位权不利超出债务人权利的范围，代位权并不导致债权人对次债务人享有直接债权，所以应推定债务人是权利人。因此提出由于债务人对自己的债权可以独立主张，他应是代位权诉讼中有独立请求权的第三人。笔者对此观点不能苟同，因为虽然代位权在法国法上称为代位诉权或间接诉权，实质上它并不是诉讼上的权利，而是属于实体法上的权利。债务人虽是实体法上次债务人的权利人，但在代位权诉讼过程中，因代位权的行使将使债务人的请求权受到限制，他不能同时也行使对次债务人的请求权，不能作为有独立请求权的当事人，否则，这不仅损害次债务人的利益，也可能使代位权制度形同虚设。此外，有独立请求权第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实根据，成为诉讼当事人，其参加诉讼的方式，只能是以起诉的方式参加。如果债务人以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，债务人应与本诉的原告即债权人、被告即次债务人对立，也就是说，债务人若是有独立请求权第三人，他既不同意债权人代位权的主张，也不同意实体意义上次债务人的主张。对债务人来说，无论债权人胜诉或自己的债务人即次债务人胜诉，都是对自己民事权益的侵犯。因此，在代位权案件中，若将债务人列为有独立请求权第三人，则债务人就有权将债权人和次债务人作为共同被告提起新的诉讼，而债权人行使代位权，本来是作为原告的，但由于提起代位权诉讼后，竟成了自己债务的被告，这是非常荒唐的。由此可见，在代位权诉讼中将债务人作为有独立请求权第三人参加诉讼，绝对不是代位权制度的立法本意。笔者认为依照我国民事诉讼法第56条第2款的规定，无独立请求权第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件的审理结果同其有法律上的利害关系，而申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。在代位权诉讼中，债务人之诉讼地位是与民事诉讼法所规定的无独立请求权第三人之基本特征相符合的，故债务人应作为无独立请求权第三人参加诉讼，理由如下：首先，债务人对债权人和次债务人争议的诉讼标的没有独立请求权，这是无独立请求权第三人的明显特征，它把无独立请求权第三人和有独立请求权第三人、共同诉讼人区别开来⑼。许多学者认为，代位权是从属于债权的一种特别权利，它是一种形成权。所谓形成权是指依当事人一方的意思可以使权利变更和消灭的权利，债权人代位权就是仅依债权人之一方的意思表示，就可以自己的名义代位行使债务人的权利，并不需要征得债务人的同意。债权人提起代位权诉讼过程中，债务人对债权人和次债务人争议的诉讼标的没有独立请求权。上文对此已有论述，在此不再重复。其次，代位权案件处理结果，与债务人有法律上的利害关系，这是无独立请求权第三人的本质特征⑽。债务人对债权人与次债务人争议的诉讼标的虽然没有独立请求权，但是他与一方当事人有法律上的利害关系，如果该当事人败诉，他就可能在法律上负有某种义务；如果该当事人胜诉，他就可能在法律上维护了自己的某种民事权益。就代位权诉讼而言，债权人向次债务人主张的是债务人的权利，如代位权人胜诉，则债务人的实体利益直接归属债权人，如次债务人胜诉，则代位权人就不能从债务人的债权中获益。因而不管是债权人胜诉还是次债务人胜诉，该裁判结果都与债务人有着法律上的利害关系。第三，有独立请求权第三人是以有独立的实体权利人资格提起了一个新诉讼，以起诉的方式加入到诉讼中来，而在司法实践中债务人为了逃避债务，通常是怠于行使债权，在代位权诉讼开始后，绝大多数是被动加入到诉讼中的。合同法解释

（一）第16条规定人民法院可追加债务人参加诉讼，而基于不告不理原则，对有独立请求权第三人一般法院是不能追加其参加诉讼的。被动加入诉讼也是债务人作为无独立请求权的一个特征。

二、债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼时应具有当事人的诉讼权利和诉讼义务既然已明确债务人是作为无独立请求权第三人参加到代位权诉讼中，那么，他有哪些诉讼权利义务？无独立请求权第三人的法律地位，历来是理论界和司法界颇具争议的问题，而争议的引起，又与立法本身规定的矛盾和模糊分不开。对于无独立请求权第三人的诉讼地位，我国民事诉讼法一方面把无独立请求权第三人放在“当事人”一节中加以规定，将无独立请求权第三人作为当事人的一种；另一方面我国民事诉讼法第56条第2款又规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。”显然，又把无独立请求权第三人与当事人区别开来，这一规定意味着需等到第一审判决之后，无独立请求权第三人才可能具有当事人的诉讼地位。那么，在无独立请求权第三人参加诉讼之后，到一审法院判决之前，他是否都不享有当事人的诉讼地位，不具有明确的诉讼权利和诉讼义务呢？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《适用意见》）第66条规定：“在诉讼中，无独立请求的第三人有当事人的诉讼权利义务。”如果适用民事诉讼法第56条第2款的规定，显然不能为债务人提供充分的程序保障，如果适用《适用意见》第66条规定，则在法律适用和选择等方面均缺乏正当性的基础。同时我国民事诉讼理论上对于无独立请求权第三人进入原、被告已开始的诉讼程序，是在原告或被告的法律关系外存在一个新诉讼标的，还是依附于本诉原、被告争议的诉讼标的也并不明确。立法上的漏洞导致了理论上的诸多争议和实践中的混乱局面，同时也将无独立请求权第三人置于非常不利的地位。在代位权诉讼中债务人作为无独立请求权第三人，法院判决将涉及到其所享有的实体权利，而这样的当事人在诉讼中又不被明确地赋予诉权，必然会造成诉讼结构的倾斜。无独立请求权第三人在原、被告对立的诉讼结构中，只能总是辅助一方当事人，依附于原告或被告一方，支持或帮助一方，反对另一方，站在所支持的一方当事人的立场上提供证据，进行辩论。在诉讼中，因其既不是案件的原告，也不是案件的被告，第三人享有的实体抗辩权、支配权等权利也不能向对方独立主张。正因为无独立请求权第三人这种可怜的依附地位，法律对其诉讼权利并未给予和原被告同等的保护。不仅我国民诉法没有明确规定无独立请求权第三人的诉讼权利义务，而且司法解释又对其诉讼权利加了诸多限制，在《适用意见》第66条规定，判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉。我国民事诉讼法有关无独立请求权第三人简略的规定，忽视了无独立请求权第三人作为诉讼主体应有的诉讼地位。就代位权诉讼而言，虽然是债权人对次债务人提起诉讼，但债务人实际上却是所裁判的实体法律关系的主体，案件的处理结果与债务人有着直接的法律上的利害关系；如果让债务人受代位权诉讼之裁判的约束但却不赋予其当事人之诉讼权利和义务，则显然不利于债务人合法权益的保护，从程序上来说对其也是极不公正的。而“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。⑾”从理论上讲，民事诉讼中的第三人制度，在本质上属于诉的合并，代位权诉讼中法院审理的是两个完全不同、互不关联的法律关系，也就是说法院必须查证债权人与债务之间的法律关系以及债务人与次债务人之间的法律关系，实际上要合并审理客观上已经形成的两个债权债务案件。在债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的情况下，尽管他并非本诉的原、被告，但仍应作为被合并了的两个诉讼的当事人之一，因此为给债务人提供充分的程序保障，应赋予债务人独立的当事人地位，明确规定债务人在代位权诉讼中具有当事人的诉讼权利义务。债务人参加诉讼虽然支持一方当事人的主张，但实质上是维护自己的合法权益。因此，从保护代位权诉讼中债务人合法权益的角度观察，民事诉讼法第56条第2款确有修正的必要，或者作为权宜之计，在今后出台的《合同法解释》中作出这样的规定，即“债务人作为第三人参加诉讼时，具有当事人的诉讼权利义务”。同时笔者认为，《适用意见》第66条对无独立请求权第三人的权利限制过多，应取消对无独立请求权第三人放弃、变更诉讼请求的限制，使无独立请求权第三人也有一些处分权利，增加其在遭到权利侵害时的救济手段。无独立请求权第三人在诉讼中的地位本就不利，在立法和司法中少一些限制，将会平衡诉讼中的不公平情况。另外如果债务人具有相对独立的当事人地位，拥有相应的诉讼权利和义务，则如果在代位权诉讼中如债务人否认代位债权，则可直接进行抗辩，而无须如台湾学者所论著要求债务人为“诉讼参加”或驳回债权人的代位权诉讼，从而在保护债务人诉讼权利同时，节约诉讼成本，提高诉讼效率。在近几年的研究中，有学者提出应对我国无独立请求权的第三人再作进一步的细分。观点之一是分为：被引入的第三方被告和无独立请求权的第三人⑿。另一种观点是分为准独立第三人和辅助第三人⒀。这两种区分后的称谓虽然不同，但基本上都是相互对应的，即准独立第三人基本上相当于被引入的第三方被告，而辅助第三人也基本上相当于细分后狭义的无独立请求权第三人。有学者认为第三当事人被告（相当于被引入的第三方被告或准独立第三人）对当事人诉讼地位以及诉讼权利义务的拥有始于其参加到本诉讼中来之时，而不应在人民法院判决其承担民事责任之后⒁。笔者认为，如果对无独立请求权第三人进行细分的话，债务人在代位权诉讼中的法律地位无疑应是准独立第三人，应当拥有当事人的诉讼权利和诉讼义务。

三、债务人必须参加代位权诉讼从《合同法》第73条第1款规定可看出，诉讼当事人一方是债权人，一方是对债务人有到期债务的次债务人，亦即由他们作为原、被告双方。但对债务人本身是否要参与到诉讼中来，法律没有作规定，从条文字面解释似无必要参加进来，因债权已取代了其诉讼地位。笔者认为，将债务人列为诉讼当事人较妥，原因是在债权人代位行使债务人的债权时，次债务人对债务人的抗辩并不丧失仍可行使，而债权人对此抗辩并不清楚，如不列债务人为诉讼当事人，不利于案件事实的查清，也不利于对债务人利益的保护。意大利民法典第2900条规定：“在提起诉讼时，债权人还应当要求将其欲代位的债务人传唤到庭。”这一规定也正是基于这一理由。判决书中最终把不是案件当事人的债务人的实体权利判给债权人，总有欠妥的地方。如果债务人不参加诉讼则其一方面不具有当事人的地位，另一方面又判决其承担实体义务，这不仅在理论上无法自圆其说，而且对审判实践也是极为有害的。从举证的角度讲，债务人对于查清其与次债务人之间的法律关系有着十分重要的作用。案件审理中，法庭首先要查证的是债权人与债务人之间法律关系的事实，因为，本诉是否成立，债权人对债务人的债权是否能得到确认直接决定着代位权诉讼的结果，从而将二者的权利义务关系也就是债权人对债务人所享有的债权加以确定，这是代位权案件审理的前提，然后法庭才能再审理债务人与次债务之间的法律关系的事实，从而对债权人代位权加以确定。在这一环节中，由于诉讼中原告是债权人，被告是次债务人，依举证原则，对于后者的确定显然应当由债权人承担举证责任，这就出现了债权人有举证之责却很难掌握充分证据，而债务人有证据却不是当事人而无须积极举证，造成此节事实难以查清认定的问题。显然债务人成为法庭查证两个法律关系事实的中间环节，更是法庭查证代位权诉讼成立与否的极为重要的环节，所以债权人提起代位权诉讼中应当将债务人列为第三人，如果债权人起诉时没有将债务人列为第三人，则法院出于对债权人利益的保护和对债务人负责的双重目的，应追加债务人为第三人。有一种观点认为：代位权诉讼是债权人与次债务人之间的一种诉讼，债务人并非是这种诉讼关系的当事人（即原告与被告），因而没有必要规定债务人必须参加代位权诉讼，另外代位权诉讼的结果虽然与债务人有利害关系，但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题，而关于债务人权利的问题，当然应当适用处分原则，故而应当取决于债务人的自愿，由债务人自己决定是否参加诉讼。对此笔者认为，代位权诉讼的结果与债务人的利害关系，不仅是指有权利上的利害关系，也有义务上的利害关系，如上所述，由于债务人是查明债权人与债务人，债务人与次债务人两个法律关系的关键，其在诉讼中不仅享有诉讼上的权利，同时还负有相应的义务，对于义务债务人就不能适用处分原则。

四、债务人作为无独立请求权的第三人参诉方式及其具体的形态关于如何追加债务人为代位权诉讼中的第三人，笔者认为应当确立合法、合理的规则。第一，原、被告申请。原告或被告申请追加债务人为第三人的，应由其提出追加的事实和理由，经审查认为其申请合理，以书面方式通知或笔录告知形式通知对方当事人，并将追加决定以书面方式通知第三人，在通知时，应将理由说明，并将原告诉状或被告答辩状及应诉手续一并送达给追加的第三人。第二，对于债务人是否可以主动申请参加诉讼的问题，合同法解释却未予以规定，笔者认为，债务人可依照民事诉讼法第56条第2款之规定主动申请参加代位权诉讼。关于债务人申请。应以书面的方式申请，并应说明申请的理由。法院审查后决定追加，应用书面通知或笔录告知的形式通知债务人，并另行通知当事人。第三，人民法院依职权追加债务人为第三人，该种参诉方式，原则上应征求原告和被告的意见，因为这也涉及到处分权的问题。笔者在上文已论述了债务人参加诉讼的必要性，如原、被告拒绝申请追加债务人为第三人，则可能导致案件处于事实不清状态，原告的诉讼请求则可能面临败诉的后果。在实践中，代位权诉讼中债务人作为无独立请求权第三人的情况是极其复杂的，在某些案件中，与本诉一方当事人有共同一致的利益。而在另一些案件中他与本诉中的任何一方都不存在共同一致的利益。在具体形态上，可能是参加原告一方，主张代位债权（即债务人对次债务人的债权）的存在；也有可能是参加被告（次债务人）一方，主张代位权不存在或者不成立；还有可能既不参加原告一方，也不参加被告一方，而是具有独特地位的无独立请求权第三人。这里的第三种情况似乎令人费解，但在实践中却是确实存在。例如，债务否认他与原告之间存在债权债务关系或者认为行使代位权的要件不具备，但同时主张自己对被告的债权是存在的，而被告却承认原告与债务人之间的债权债务关系或者对该债权债务关系并不关心，只是否认自己对债务人负有债务，在这种情况下，债务人主张既不同于原告，也不同于被告，因而无法参加到任何一方，故其只能是具有独特地位的无独立请求权第三人。