轻刑化语境下司法恢复理论之探索

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在人类文明的漫长进程中，刑罚思想从既漠视社会利益，又漠视个人利益的报应主义刑罚理论，演进到既强调社会利益、社会价值而忽视个人利益的功利主义刑罚理论，发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚理论。社会上每一个人的个人利益、价值受到应有的尊重。伴随着刑事轻缓化浪潮，西方对司法修复破损的社会关系课题进行了探索，“恢复性司法”理论

被推上刑事司法舞台。我国江苏省苏州市沧浪区法院于2007年5月审理的一起未成年人刑事犯罪案件，就引入恢复性司法的裁判理念。可见，此种理论引入我国司法实践，不仅蕴涵着刑事裁判理念从“有害的正义”到“无害的正义”的转变，而且作为一种社会治理的工具，将对处理犯罪案件、调整诉讼模式产生积极的作用。恢复性司法是指通过在刑事犯罪的犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，让犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过第三方参与，修复受损社会关系的一种司法活动。20世纪70年代以来恢复性司法进入刑事司法的主流，被有的学者奉为辅“现行刑事司法的全功能替代模式和认识犯罪的新镜头”

基于此，笔者在本文立足对刑罚功能反思，试图对恢复性司法在我国生长的思想基础、合理性与无理性进行探索，并就构建中国特色的恢复性司法提出自己的一管之见。

一、渊源追溯：刑罚关系的正当性说明

长期以来刑罚一直担负着修复社会关系的作用，从传统的刑罚理论上看其功能可分为报应主义刑罚和功利主义刑罚。

（一）报应主义的刑罚理论

报应功能的渊源可以追溯到原始社会中的血族复仇。血族复仇是无节制的原始本能的自救行动，往往导致氏族或者部落之间漫无限制的残暴厮杀，甚至造成整个氏族或部落的灭绝。随着共同利益范围的萎缩，血族复仇逐渐让位于血亲复仇。血亲复仇是公正报应的开始。到了原始社会后期以及奴隶社会，血亲复仇又被“以血还血、以牙还牙”的同态复仇所取代。无论是血族复仇、血亲复仇、同态复仇，还是交纳赎罪金，它们都表现出人类追求公平、讨回公道的正义本能和作为恶害行为的公正报应的基本要求。后来，报应论代表康德建立了道义责任基础之上的道义报应论，认为刑罚的存在主要是要报复犯罪者出于自由意志而实施的给他人或社会造成侵害的行为，惩罚犯罪者的“原因是每一个人都可以认识到自己的言行有应得的报应”。在康德看来，刑罚等量报应功能即公正性的惩罚。黑格尔也提出等价报应论。认为犯罪并不是一种恶，而是一种不法，是犯罪在客观上对法律秩序的破坏。

（二）功利主义的刑罚理论

功利主义缘起于古希腊、罗马时期阿里斯底波、伊壁鸠鲁等人的快乐主义或享乐主义思想。边沁则将该原则作为一种理论基础，完整、系统地运用于立法学和刑罚学领域。他的苦乐估算论更倾向于伦理学的威慑功能理论，主张将苦乐的价值以强烈度、持久度、疑信度、近远度、多产度、纯杂度和广延度等七种标准来确定，并据此计算某种行为给当事人带来的苦或乐。费尔巴哈的“心理强制说”认为人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。正是追求在犯罪时获得快乐的感性冲动促使人犯罪的。为了防止犯罪，就需要防止、抑制人的这种感性冲动，即科处作为恶害的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，只有这样才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。

（三）报应主义与功利主义之正当性诘难

西方传统刑罚理论将刑罚区分为报应和功利两种功能有其先天不足。报应主义的刑罚功能理论实质上是一种“报复”功能理论——一种为痛苦而信奉痛苦的理论，其逻辑是犯罪对社会有一种应偿付之债，社会则因犯罪的恶行而向其回索。这种报应功能理论忽视了犯罪人的客观情况，也未能考虑社会的客观情况，在理论上存有欠缺。而功利主义刑罚功能理论过于强调社会秩序是社会赖以生存的基本价值，将刑罚作为一种社会控制工具，通过其威慑功能、剥夺功能和矫正功能以维护社会秩序。这种理论以未来的考虑为基础，确立刑罚在社会中预防犯罪的作用，因而在司法上留下了惩罚无辜或惩罚不公的非正义的潜在可能性。这种结果的出现极不符合人类理性的基本要求，人类不会赞同一个故意惩罚无辜者的刑法制度。

二、内涵解读：司法恢复理论实证考量

（一）恢复性司法产生背景

鉴于报应论和功利论都因其自身缺陷而销蚀着公众对刑法的认同，它们都不能对与现代刑法观念相符合的刑法正当根据问题作出令人满意的答复，并且致使犯罪有增无减的势头。在这样的前提下，西方国家悄然兴起了一场引人瞩目的刑罚改革运动，预防犯罪、非犯罪化、轻刑化、刑罚现实化等刑罚手段登上历史舞台，使犯罪人更多接触社会而不是监禁在监狱和少管所中得到矫正的刑罚方式得到社会公众的接受，于是恢复性司法登上了历史舞台。

1、传统刑事司法面临的困境。一是报应与功利存在冲突。刑事司法一方面要实现公平正义，12全文查看对犯罪人进行惩罚，另一方面双要对犯罪人进行矫治，使其不再犯罪，两者之间存在尖锐的矛盾。二是短期自由刑存在的弊端。根据贝卡里亚的罪刑阶梯理论，刑罚应当与犯罪在性质上相似，在程度上相当，在执行上相称。然而，短期刑的弊端日渐显现。由于刑期有限，而改造需要一定时间，形成罪犯改造期与服刑期矛盾，以致罪犯不能从较短的服刑期中汲取教训。罪犯入狱

后受监狱亚文化的影响，不但没有悔过自新，反而受到交叉感染，习得新的犯罪技巧，巩固了犯罪心理结构。

2、犯罪人复归思想的发展。促进罪犯改恶从善。罪犯改恶从善的前提是知罪并悔过。恢复性司法适用的犯罪对象是恶性比较小的罪犯。恶性大小不同的罪犯对刑罚的感受程度是不同的，一般来说，恶有恶性大的罪犯对刑罚的感受比较迟钝，恶性小的罪犯对刑罚比较敏感。由于适用对象是恶有恶性较小的罪犯，其对刑罚的感受比较敏感，感受到刑罚的严厉和恐惧，容易形成悔过心理。同时，又是附条件的地保持刑罚执行的可能性，给罪犯以持续潜在的压力，促使其改过自新养成良好的习惯。

3、刑罚经济性原则的勃兴。刑罚是一种国家通过人力、物力、财力投入，以实现预防犯罪的目的。报应或其他原因将其投入监狱进行改造教育，势必对司法资源造成浪费，恢复性司法无须投入更多成本，应当说是一种具有极大经济性，而又行之有效的刑罚执行制度。对于被害人来说，通过恢复性司法不但可以确保基物质利益，而且还能弥补其精神损害，有助于被害人之社会化。对于犯罪人来说，一方面通过与被害人会晤，能够认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦和程度，使其真诚悔悟并采取行动对被害人邓以赔偿来建立和缓和社会关系，从而提升了其社会责任感。

（二）恢复性司法实践运动

1．日本。在日本，近年来学界的讨论越来越热烈，司法实务界推动恢复性司法的活动也日渐蓬勃。其中较为典型的是大阪的“被害人与加害人对话支援中心”。目的在于给被害人和加害人一个安全的对话空间与机会。被害人可以当面询问加害人有关犯罪的情况，也可以表达其愤怒和意见，让加害人理解被害人的情形。同时也给加害人机会来陈述犯罪当时及现在的心境、表达歉意，决定如何修复犯罪所造成的影响。 2．英国。最早在刑事司法中实施恢复性司法的是英格兰和威尔士的牛津郡警察局，1997年恢复性司法原则和实践被纳入了青少年犯罪司法系统，警察在采取对青少年犯罪的警告之前，犯罪人要先去一个新的多机构合成的反青少年犯罪队，对犯罪者的需要进行评估，并提供促进他人改邪归正的各项活动计划。同时要求他们对受害人作出或者对更为广泛的社区作出一定的补偿，补偿可以是物质的或者精神的。其计划为和受害者进行面谈提供了条件，为修复的调解提供了一种可能。 3．台湾。台湾有关刑事诉讼法规定，检察官在做成缓起诉处分之际，得命加害人向被害人道歉或支付相当数额之财产或非财产上损害赔偿。在刑罚的执行阶段，通过宗教的力量，使受刑人与被害人之间对话，从而修复被损害的社会关系。

三、进路求解：恢复性司法与本土文化契合

（一）文化接应：我国传统法文化与恢复性司法的对应

1、和为贵的思想。在儒家的“和为贵”与道家的“和光同尘”、“不敢为天下先”的消极处世哲学共同训迪下，上达朝廷官吏、下至百姓黎民，莫不将“和”与“无讼”视为警世良言。因此，古代社会追求陶冶民风、讲信修睦，推崇人际之间的和谐共处。然而诉讼，却是对这种和谐的破坏，认为是不道德的。

2、儒家的仁政。“仁”在儒家思想中处于至高无上的地位，其丰富涵义在儒学经典中亦得到淋漓尽致的体现。人与人之关系是君子以仁存心，以礼存心。仁者爱人，有礼者敬人。爱人者，人恒爱之。敬人之，人恒敬之。”因此，“仁”可更多理解为“爱”和“爱人”。因此，将所有的人际关系纳入仁爱的原则之下，“社会通过这种以爱为结合纽带的家庭组织，大家在家族生活中，使公与私、权利与义务、个体与全体，得到自然而然的融合谐和”。儒家的这种仁爱的社会关系与恢复性司法目标不谋而合。

3、调解制度。调解观念根深蒂固于百姓心目之中，儒经《周礼》，就记载地方司徒属下有调人一职。秦汉统一后公权力仅及县府，地方治安、微罪处罚、民事争执等，大都由地方自治或“调处”解决。传统社会的调解有官府调解、官批民调和民间调解三种形式。

（二）阻却因素：恢复性司法在我国生存的困惑

1、传统“和”与恢复性司法的和谐的差异。比较一：传统所追求的和谐，以反对诉讼、鄙弃法律为基调。这种对法律的失望、轻视，也阻碍了法律地位的回升、法制的健康发展。而恢复性司法的存在是为了调动市民社会自治的力量以减轻政治国家的压力，并非剥夺国家的刑罚公权力。比较二：“和”传统追求的和谐具有表面性。传统社会“反诉讼”，一切以和为贵，追求表面的和谐甚于追求实际存在的事实真相。恢复性司法则强调对犯罪行为及其结果的处理以一种“富有意义”的方式进行，通过达成最佳处理犯罪行为的协议，治愈由犯罪行为引发的伤害，犯罪人和被害人在社区层面上重新融合。

2、中国传统调解制度与恢复性司法的差异。传统调解制度是以民间宗族的族长为调解手，其目的是维护本族和谐和荣誉，因此做法上往往不分是非，不准擅自告官，要求在在本族内“私体”。即使最后上了公堂，这种调解原则上大事化小、小事化无。因此，调解活动只注重息事宁人，并不保护当事人的合法权益。恢复性司法提供的是一个保障人权平台，由被害人、犯罪人及其各自的支持者参加，被害人能够表达他们的感情，犯罪人能够弥补已经造成的伤害，直接承担责任，提高个人责任感。

3、恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益，而非国家和社会公共利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别。用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件。其次，恢复性司法缺少相应的程序保障。由于恢复性司法强调非正式的、以协调和对话为基础的程序解决犯罪问题，因而会不可避免地给犯罪人的程序权利和实体利益造成损害。

4、两种诉讼价值的差异。恢复性司法将国家——个人（犯罪人）的线型犯罪分析视角调整为社会为顶点，以被害人和加害人为两端的三角分析视角。在这种范式中，犯罪者尽管有一定的诉讼权利，但在刑事司法过程中，的被动地位并没有任何改变，接受国家追诉与刑罚是一种必然的结果。在恢复性司法过程中，犯罪被认为是加害人与被害人的个人冲突，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的中介机构协调解决冲突，对解决的方案国家予以认可。

5、与我国罪刑法定和法律面前人人平等原则的冲突。罪刑法定是我国刑事法律体系的三大原则之一。它不仅要求“法无明文规定不为罪”，还要求法律对犯罪和刑罚规定的明确性，禁止使用无法律规定的刑罚和完全不定期刑。而我国非监禁刑的有限性，导致了恢复性司法最终确定的解决方式于法无据。使这种司法方式在实施上缺乏可操作性。同时，恢复性司法与我国法律面前人人平等原则也发生冲突。有些犯有同种罪行的人会因为经济基础、社会地位等因素的不同而得到不同的处罚结果。经济条件好的将顺利适用，而经济条件差的将被拒之门外，许多人因缺乏经济条件而得不到谅解而不适用恢复性司法。

（三）基本意蕴：欧洲恢复性司法之经验取舍

中国作为国际大家庭中的主权平等的一员，法制现代化也进入一个自觉的对法律国际性的反省、汲取、消化、建制的时代，离开了国际取向，中国法制现代化便进入无的放矢之困境。首先在学理上正确认识对待恢复性司法。恢复性司法在欧洲的兴起是由于那里的人们过度诉助于诉讼程序，而致使司法系统不堪重负，效率下降，帮其希望另辟溪径，寻求司法新灵感。而中国情况并非如此，如从古到今的的调解制度，似乎与恢复性司法殊途同归，这说明在常理上我们无须对恢复性司法过分拨高，而应自信地发展我们安帮之道。就目前而言，应加强对我国的调解制度规范化和制度化建设，完善法律对其进行保障。其次对恢复性司法进行定位。恢复性司法无论在世界其他国家还是在我国，都只可能与传统司法并行，而不能代替后者。必须就每个案件是否适用恢复性司法做认真的审查和决定，因为作为一种非正规的犯罪处理方式，各地的恢复性司法总是要与当地的犯罪态势、社区状况和法律文化传统相协调。虽然我国传统的乡土社会的模式已经逐渐被解构、分化，但是新的小区、行业协会、同乡协会和宗族势力已经形成，加之又存在着传统的和谐式的文化传统，因此，应当尽可能的适用恢复性司法，在恢复性司法不适合、不适用或者已经尝试但证明不成功的案件中，可以保留传统的刑事司法制度。再次在司法实践中应注意把握原则。一是坚持自愿原则。要求各方自愿参加恢复性程序，不能强迫或诱使参与人参加恢复性程序。二是坚持可恢复性原则。只有对证据充分且犯罪者已承认罪行，愿意接受恢复性程序、具有可恢复性的案件才可以适用恢复性程序。三是司法参与原则。通过恢复性程序获得的恢复性结果应得到司法确认，其结果与裁决或判决具有相同的地位并能够引起一事不再理的法律后果。如果当事人双方没有达成协议，应立刻启动刑事司法程序。即使已达成恢复性协议，但在协议完全执行完毕之前反悔，致使所达成的协议没有执行或没有完全执行的，则要交由刑事司法程序处理。

（四）变革思路：恢复性司法本土化路径选择

恢复性司法理念和制度同其他制度一样，其施行不仅取决制度本身的合理性，更有赖于一系列制度是否齐备，如果脱离了这种因素，再好的制度真正实行起来就会变样。

1、适用对象。（1）过失犯罪。交通肇事案、过失致人伤害等案件，因为没有明显的主观恶性，行为人对自己行为持否定态度，犯罪者和受害方有坐下来面对面谈话的感情和心理基础，加害方也容易得到受害方的谅解，这类犯罪可适用恢复性司法处分。（2）轻罪犯。对于可能被判处有期徒刑三年以下或判处拘役的罪犯。由于社会恶性较小，对社会关系的损害程度较轻，加害方和受害方也可以进行交流和沟通，受损的社会关系容易得到修复。（3）未成年人犯罪。对未成年人犯罪应坚决贯彻教育、感化、挽救和教育为主、惩罚为辅的原则。（4）不适用于重刑犯罪和公害案件。爆炸、投毒、杀人、多次抢劫等，必须施以刑罚，不能用恢复程序替代司法程序。

2、程序设计。（1）提出。恢复性司法的提出，应由被害人、犯罪嫌疑人及得自的诉讼代理人提出。（2）受理。法院受理后，应当从以下方面审查提案是否具备进行恢复性司法程序的必要性和可能性，查明被害人愿意参与恢复性司法的原因，案件种类及特点，当事人是否承认错误及悔罪程度等情况。（3）调解。调解人员主持被害人与加害人对话，就犯罪本身交换看法，加害人通过承认错误，表达歉意等方式达成书面协议。（4）监督。经法官对当事人协议的合法性进行认真审查认定后，确认该协议具有法律效力，并由社区矫正组织对加害人的改造进行监督，并督促其履行生效的协议。结语

刑罚是规范人们行为的多元方式的一种，而且是最严厉和最后一种规制手段，但不管是何种手段都不能改变维护和谐秩序的根本使命。因此，刑罚的终极功能即是维护和谐秩序，恢复性司法为我们提供了一种以和平方式，在案件当事人充分参与的基础上解决刑事冲突的新途径，使近现代以来几乎由国家垄断刑事公诉案件的诉讼进程，转而更加注重发挥当事人的积极作用，尤其注重维护被害人的权益，使被害人得到较为充分的救济，实现当事人的和解并促使犯罪人的认罪、融入社会、改过自新，尽快恢复被破坏的社会秩序和社会关系，更加体现了刑法的追求建立和谐的社会关系深层次目的。符合刑事效益主义的要求，符合法律人道性和民主化的要求,符合我国和为贵的民族情感符合司法改革的趋势。 12全文查看在人类文明的漫长进程中，刑罚思想从既漠视社会利益，又漠视个人利益的报应主义刑罚理论，演进到既强调社会利益、社会价值而忽视个人利益的功利主义刑罚理论，发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚理论。社会上每一个人的个人利益、价值受到应有的尊重。伴随着刑事轻缓化浪潮，西方对司法修复破损的社会关系课题进行了探索，“恢复性司法”理论