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支持存在劳动关系的认为,兼职行为并不影响劳动关系的认定,只要劳动者与兼职单位建立的用工关系符合劳动法的规定,实际履行行为具备劳动关系构成要件,符合劳动关系基本特征,仍应当认定双方存在劳动关系。
即使双方存在兼职关系,亦不当然的影响劳动关系的认定,应视具体情况而言。根据《劳动合同法》第三十九条第二款第四项、第六十九条第二款、第九十一条的规定,我国《劳动合同法》实质上承认了兼职劳动关系的客观存在,对兼职劳动关系是一种不提倡也不禁止的态度,只要劳动者与兼职单位建立的用工关系符合劳动法的规定,原用人单位和兼职单位对劳动者的兼职行为无异议,实际履行行为具备劳动关系构成要件,符合劳动关系基本特征,在一定条件下兼职关系也属于劳动关系,受劳动法的保护。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定,“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
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