工商部门查办涉网案件的难点及对策建议

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电子商务作为网络经济的主要形式已经成为现代化商业经营的重要模式，在国家工商总局的新“三定”方案中，明确了工商部门“负责监督管理网络商品交易及有关服务的行为”的职能职责，维护电子商务领域经济秩序、保护电子商务交易过程中各方正当利益成为了工商部门日常监管的一个新课题。面对这个全新的领域，工商部门不仅要在电子商务交易行为正常

状态下进行监督管理，更重要的是当交易行为处于非正常状态时及时查处违法，确保正当利益的取得，维护良好的交易秩序。××市工商避××区分局今年来查处了多起涉网案件，通过这些案件的查处，发现了目前工商部门在查办该类案件中存在的普遍问题及难点，也积累了一定的经验，并对工商部门查办涉网案件情况进行了广泛调研，对如何查办涉网案件、提高办理涉网案件的案件质量提出了建议。

一、从电子商务领域违法行为的大致成因看违法行为查处的必要性

（一）法律真空领域，监管空白地带——违法行为的外部环境

在目前的涉网案件查处中，违法行为定性的法律依据基本来自《广告法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《无照经营查处取缔办法》等，这些均是在电子商务活动出现前出台的法律法规。这些法律法规中虽然有对某些涉网违法行为的定性及规制，但是随着涉网违法方式的发展、行为类型的丰富，用现有法律法规已无法准确涵盖具体违法行为构成要件特征，查处涉网案件出现法律缺失，而这种缺失同时也引起了工商部门监管的不能，这片真空领域、空白地带必然成为滋生违法行为的温床。

（二）从众心理驱使，道德观念淡漠——违法行为人的主观因素

鉴于目前网络的巨大影响力，大部分经营者或多或少都会在经营过程中涉及到互联网，或开展网上宣传或进行网上交易。在这种商业大环境的影响下，越来越多的经营者出于从众心理，在这样一项新兴的、游戏规则不健全的领域，为了迅速起家抢跑道，摒弃循规蹈矩的经营理念，只注重追逐物质利益，忽视了应有的一般道德准则和违背诚实信用原则进行违法行为。如果不及时制止查处，将损害消费者的正当权益，侵害守法经营者的公平竞争权利，必将影响整个电子商务的健康发展。

（三）违法成本低廉，行为收效良好——违法行为的本身特性

网络媒体的力量在逐渐扩大，不论是收入还是影响力，网络媒体正在超越传统媒体已经是不争的事实，在缺乏法律制度制约的虚拟世界中，出于理性经纪人的趋利本质，许多经营者不惜于使用违法手段，况且利用网络进行的违法行为成本低廉，收益较高，在这种利益的诱惑下，利用网络进行违法行为多如牛毛亦不足为奇。而这种虚拟世界的商业违法行为对现实市场经济秩序的影响及破坏将越来越大，执法部门严厉查处刻不容缓。

二、目前查办涉网案件存在的三大难点

（一）管辖权限模糊，主体的复杂性引起了能不能查的疑问

一是违法行为发生地难以认定导致管辖权的模糊。《行政处罚法》规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。基于网络信息技术的特殊性，经营主体通过网络发布违法信息，受其影响的终端用户遍及世界各地，如何确认违法行为发生地是一大难题。是消费者受害地？网站主办者所在地？还是违法行为人所在地？或者是发布违法信息的服务器所在地？根据对违法行为发生地广义的理解，是否可以说与违法行为有关的上述等地的行政机关都可以行使管辖权？这样的话又产生了如果两个以上行政机关出现管辖权争议，又以什么标准来确定管辖的问题。实践中，管辖权限的模糊也确实为工商部门查处涉网案件带来不少麻烦。某省省益阳市工商局对烟台某生物工程有限公司在通过烟台国际经贸信息中心注册了公司的网站上进行虚假宣传违法行为的处罚决定就遭某省省工商局在行政复议中予以撤销，理由就是管辖错误。

二是违法行为的实施主体关系复杂难以认定导致无法准确立案。网络经济经营方式的特殊性，使得从事网络运营的isp（网络接入商）和提供网上内容的icp（互联网内容提供商）、网络服务商、网络主办者、上网用户之间形成了复杂的关系，使得案件查处中认定违法行为的实施主体更为困难。例如，消费者通过网上交易购买了假冒伪劣商品要求工商部门查处，而工商部门又无法找到网上销售假冒伪劣商品的违法行为人，那么将有别于传统市场的虚拟的购物网站确定其为违法责任主体是否合适？再如，网络虚假广告的广告主、广告经营者、广告发布者这三者的界限是模糊的，从事网络运营的isp（网络接入商）和提供网上内容的icp（互联网内容提供商）以及广告主都可以成为网络广告的发布者。那么广告主利用网站这一平台，自己设计、制作、发布虚假宣传信息，网站对发布的内容未予核实，网站或收取一定的费用或根本免费，在这种情况下，互联网内容提供商、网络接入商是否也应当与广告主一起作为违法行为的责任主体，承担相应的法律责任？责任主体的难以认定影响到工商部门准确立案，也影响到后面调查取证工作的开展。

（二）取证方式不明确，证据的难以固定导致了查不查得了的怀疑

由于专门的法律的缺失，所有涉网案件最终都会用其他法律法规定性处罚，如《商标法》、《广告法》等等，由于这些法律法规赋予执法部门在

案件查处过程中的职权不尽相同，执法人员在涉网案件的查处中如何调查取证缺乏统一规定。网络的开放性、互动性、虚拟性决定了它与其他违法行为的本质区别，工商部门可以在查处一般的不正当竞争行为时对有关财物采取封存、扣留、先行登记保存证据等强制措施，但当工商监管执法人员在网络监管中发现虚假宣传等不正当竞争行为时，就不能用以往的强制措施把电脑简单的扣留、封存。因为网络技术特征决定了宣传信息会通过网络进行传输，电脑只是作为显示内容的载体，仅仅是一个网络终端而已，如果无法找到发布者，就无法进行调查取证。

鉴于网络处在虚拟空间，与传统的市场、商场不同，在互联网上的证据材料极易被修改增删的特点，那么对于执法人员采取拍照、复制、下载、打印等方式在网上提取与违法行为相关信息的这种单方面提取固定的证据，法律是否认可？怎样提取的证据方才有效？是否需要公证机关加以公证？如果一旦引起行政诉讼，工商部门调取的证据以及这种案件取证方式法院是否采信？这些都是当前查处涉网案件中亟待解决的问题。

（三）违法方式的特殊性，危害后果难以界定触发了处罚合不合适的不安

电子商务中的违法行为均通过互联网为无形载体得以实施，互联网的特殊性又使得采取这种违法行为所造成的危害后果难以估量。比如，工商部门无法从客观方面来界定一件网络虚假宣传与一件普通的虚假宣传的社会危害严重程度，也无法将这件涉网虚假宣传行为与实施人的营业收益必然挂钩，继而来判定其行为的严重与否。对于涉网案件处罚的合理性及自由裁量权的行使成为工商部门办案时思考的一个焦点。

三、对工商部门查办涉网案件的几点建议

随着电子商务监管的深入，工商部门对涉网案件这一新的案件类型查处力度不断加大。为了保证涉网案件的查办质量，××工商分局对于获取哪些证据来形成证据链、如何收集固定证据、如何行使好自由裁量权等关乎案件质量的问题不断地思索探究，总结出了一些注意的事项和意见。

（一）对于涉网案件调查取证的一般建议

与查办其他类型案件一样，办案人员在接触到涉网案件的具体类型后，首先要思考的是应该收集哪几方面的证据来证明违法行为的存在。无论是何种类型的涉网案件，以下几种证据都是必不可少的，也是形成案件证据链的主要证据之一，它们分别是：当事人主体资格的证明、当事人开展违法行为的场所的现场检查情况、当事人对于整个违法行为的相关情况的陈述、网络中证明当事人违法行为的证据（相关网站、网页的截屏）、当事人使用网站或创建网站的证明（服务器租赁合同、网站代建合同、域名备案等）。这些必备证据反映的是涉网案件的“共性”特征，而根据不同类型涉网案件的“个性”，办案人员对于体现案件“个性”的证据收集也不能忽视。比如：在无照经营案件中对于无照经营场所的权属证明的收集；侵犯商标专用权案件中对于商标权利人证明的收集，等等，这些体现案件不同于其他案件的“个性”证据也是形成案件证据链的必不可少的环节。由于“个性”证据因案而异，无法对其进行穷尽的罗列，故对于这些证据的收集不作赘述。在此，只对体现涉网案件三个方面的共性证据的收集方式提出建议：

_、当事人开展违法行为的场所的现场检查笔录应有别于传统案件，应更祥细具体

作为通过法定程序制作的现场检查笔录，因专门性和特定性，可以作为直接证据认定特定的事实，具有较高的证明效力。因此，在涉网案件的现场检查笔录（特指发现计算机系统中存在与违法事实相关的内容的案件现场）制作时不仅要对现场大致情况进行描述，最好是能对计算机系统中显示的与违法行为相关的内容进行详细、真实地记录，并对执法人员在现场采取的收集证据的行为（证据截屏）客观的进行叙述，然后由执法人员和当事人签名确认。当事人拒绝签名或不能签名的，应当注明原因，有其他人在现场的，可由其他见证人签名。

_、网络中证明当事人违法行为的证据应采取多种形式加以固定

涉网案件中的网络中证明当事人违法行为的证据大致表现为某网站中网页上的某些文字、符号、图画或者是网站中所含有的一些图像、声音、flash文件等，这些电子证据的取证方式、收集手段、认证原则与普通证据有明显差异。而根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条规定，以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。因此，针对案件的具体情况，结合电子证据自身特点，可以采用多种法定证据表现形式进行取证：

一是利用网页截屏取证，即提取书证正本形式取证。因为正本是照原文全文抄录印制并对外具有与原本同等效力的文书，因此对于网页中的文字、符号、图画等有证明意义的内容，直接将其打印在纸张上来进行取证，即取得书证的正本。打印后，可以采取粘贴于证据提取单的方法予以保管、固定，并注明制作人员姓名，制作时间、制作方式、被打印的信息在网站中的位置等，并由案件当事人签名确认。此种证据也可以由案件当事人进行打印制作，制作过程与要求不变，但执法人员应当采取措施，现场监督打印过程，防止案件当事人借机修改、删除数据。

二是采取网页复制件取证。在当事人确有困难或其他因素不能提供原始数据时，执法人员可以使用光盘、u盘、软盘等移动存储设备复制相关网页。在复制之前，执法人员应当检验所准备的移动存储设备确认未被病毒感染或者损坏，在复制后，应当及时检查复制的质量，防止因保存方式不当等导致复制不成功或被病毒感染。取证后，现场封好复制件，注明提取复制件的时间、方式、提取人，必须注明案件当事人确有困难不能提供原始数据的原因，最后由案件当事人签名确认整个过程。

三是利用拍照、摄像取证。如果该电子证据具有图像、声音、flash文件等内容，执法人员可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定，此种取证方式对于动态、声音证据的收集较为有效，但是在此种证据的制作过程中一定要注意与违法行为相关的内容的可识别性。

_、当事人对于整个违法行为相关情况的陈述尽量完整详细

对涉网案件的当事人制作笔录时，除了对违法行为的内容以及策划、实施等具体情况进行询问外，应特别对现场检查时已经取得的计算机数据内容，尽可能详细地专门询问，对当事人确认现场检查情况、电子证据提取情况及确认提取的电子证据与当事人发布的是否一致的情况陈述应尽量完整详细，这样制作的询问笔录才能与其他证据一起形成完整的证据链。

（二）对于涉网案件调查取证的特别建议

_、在服务器租赁情况下要及时准确锁定其ip地址

在当事人通过租赁服务器创建网站的情况下，尤其是租赁合同中又无明确的服务器ip地址等信息的，需要办案人员调查证明当事人是否是使用租赁的服务器创建网站的事实。在××工商分局查处的一起涉网案件中就遇到了上述情况；××工商分局执法人员在收集当事人创建网站的证明时，发现当事人系租赁a公司的服务器，租赁合同中无详细的服务器的信息。于是执法人员首先对租赁双方进行调查询问，双方的笔录明确了租赁服务器的事实（即当事人与a公司的ip地址相同）；接着执法人员在工业和信息化部的icp/ip/域名信息备案管理系统中收集了双方的备案域名，然后利用办公场所的联网电脑进入dos系统界面后通过ping命令分别查出双方备案域名的ip地址，经比对一致，即确认当事人使用的是租赁a公司的服务器创建的网站的事实，ip地址就此锁定。

_、注意截屏证据的连贯性

在对含有与违法行为相关内容的网页进行截屏打印取证时，执法人员往往只截取含有相关内容的部分，比如在一个网页上截取了上部分与底部，而中间部分由于不包含违法内容而未对其进行截屏，这样就使证据与证据之间丧失了连贯性，一定程度上影响了证明力。建议执法人员在截屏时先对包含有违法内容的网页整体截屏，然后对于违法内容所在的部分分别截屏并标明此截屏属于网页的哪一部分，最后将一个网页上的截屏收集成为一组证据，以保证证据的连贯性。

_、为证据保全进行证据公证应权衡利弊

在涉网案件查处中，如果遇到无法在当事人场所的电脑中内调取电子证据的情况，办案部门可以采取公证的方式，即在办案单位的计算机上登录涉嫌违法当事人的主页，将违法页面打印固定下来，整个取证过程由公证机关确认，作为证据使用。比如，××市工商局××分局在查处一起涉网虚假宣传案件时，考虑到当事人可能在其上门检查时立即删除违法内容，造成取证困难，于是向海成公证处申请了网上证据保全的公证，成功地在其办公场所提取了相关电子证据。证据公证有其简介证明力强的优势，有助于各种涉网案件的查办中的证据保全，但办案部门也要考虑到公证费用与办案成本的问题，权衡利弊后决定是否采取公证手段。

_、涉网案件自由裁量权的行使及具体认定应整体考虑

由于互联网的无形性和广泛性，对当事人通过互联网实施一定的违法行为，工商部门无法准确地界定此类行为的情节轻重与危害后果，使得在具体案件的查处过程中自由裁量权的行使较为困难。部分办案人员仅在终结报告中叙述了当事人较为配合或是在查处后改正了违法行为，并就认定从轻或减轻情节成立，××工商分局认为这是不全面、不客观、不合适的认定。首先，任何自由裁量的情节都要有实际的证据予以支撑，仅凭单纯的叙述是不够的；其次，对于涉网案件的裁量不能仅仅考虑当事人配合与否或是当事人有无改正，还应对当事人具体的违法行为进行分析，比如一个违法医疗广告发布在一般媒介与发布在网络上的危害程度肯定是不同的。只有对涉网案件整体考虑权衡，才能准确地行使自由裁量权。