法视野下的过度医疗行为分析

[逆向营销中的消费者行为分析]文章标题：逆向营销中的消费者行为分析新世纪的重大变化充分体现为全社会在互联网平台上的运作和发展，这对传统营销产生了剧烈的冲击，并在一些发达国家的先驱公司中引发出逆向...+阅读

【摘要】过度医疗是医疗费用居高不下的主要原因之一，有很大的社会危害性，根源在于医疗行业的过度市场化，但因医

疗行业的特殊性等原因，法律武器一直未起到应有的作用。为此要明确医疗过度的概念、表现、性质、要件、民事赔偿等问题，

在实践中要正确区分过度医疗与适度医疗的界限，尤其要完善相关制度，解决医疗过度维权的难点和“症结”一

举证和鉴定问

题。

【关键词】医疗过度；民事责任；适度医疗；鉴定

【中图分类号】d913

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)02—0098—06

excessive medical care from the legal perspective．li chuan-liang．shandong police a cademy,jinan 250014

【abstract】excessive medical care is one of the main reasons for unreasonably high medical expenditure，it endangers society

greatly．this phenomenon is rooted in the excessive marketization of medical service．law has not yet exceed its impact because of

specialties of medical service． such problems as concept， manifestation， nature， factors and civil pensation should be made

clear，excessive and appropriate medical care should be distinguished clearly，more importantly，relevant systems need to be bet—

tered．dificult problems in right protection in excessive medical care—providing evidence and identification—need to be solved．

【key words】excessive medical care，civil responsibility，appropriate medical care，identification

过度医疗是近些年医疗费用居高不下的最直接

原因之一，老百姓反映强烈，在两会上也被人大代表

和政协委员们高度关注。过度医疗不仅加重了患者经

济负担，增加了社会医疗总支出，而且造成医疗资源

的大量浪费，于国于民皆无益处。已有一些专家、学者

及媒体关注到了这一问题，并从医学、经济学、伦理学

等方面作了有益探讨，提出了一些解决措施。但笔者

认为其关系所涉，非仅于此，因其行为侵犯了患者的

人身权利和财产权利，更是一个法律问题。在解决方

法上，加强行业自律，堵塞管理漏洞，倡行医风医德固

然可行，但要更有效地解决这一问题，法律上的强制

必不可少。本文试从法律的角度对这一问题作一廓

清，探寻救济办法。

过度医疗概述

一

、过度医疗的概念及构成要件

过度医疗，对其概念，学者多从医学、经济学、伦

理学等角度概括，如有学者认为过度医疗是指医疗行

业提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗

服务，[11有学者认为过度医疗是指在医疗过程中所采

用的诊断、治疗措施超越疾病本身的需要，造成医疗

资源和费用的浪费，甚至有害于肌体的医疗行为。【2】置

于法律的视野下，笔者认为，过度医疗是指医疗机构

及其医务人员在医疗活动中，违反法定及约定义务，

提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗服

务，造成服务对象人身伤害及财产损失的行为。

过度医疗是医疗损害的表现之一，是相对独立的

一类医疗侵权行为，其构成要件包含以下几个方面：

1．过度医疗行为的主体必须是医疗服务机构或

是具有行医执照的个体诊所。其主体不包括非法行医

者，也不包括药店服务人员，但医疗保健机构及服务

人员应包括在内。

2．须医方提供了超过个体和社会医疗保健实际

需求的医疗服务。此种医疗服务行为超出了疾病治疗

的实际需要，对疾病的治愈、康复没有积极效果．是不

必要的、多余的、不合理的。

3． 12全文查看须造成医疗损害。医疗损害是指对患者造成的

人身伤亡、财产损失、精神痛苦以及对隐私权和名誉

权等的侵害。虽然有过度医疗行为，但没有损害后果

的，不属于法律意义上的医疗损害。关于医疗损害侵

权的范围，有学者认为包括对患者造成的人身伤亡、

财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对隐私权和名誉

权的侵害。删也

有学者从职业侵权的角度出发，认为医

【作者简介】李传良(1970一)，男，汉族，山东济宁人，山东警察学院法律部讲师，法律硕士，研究方向为民商法。．rel：+86—531—8260637

9：e—mail：liqilinminshang#yahoo．cob、cn

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

疗损害仅包括人身损害以及由此引起的精神损害，不

包括财产损害。【4】笔者认为医疗损害是一个民法概念，

其损害的客体理应包括受民法保护的人身、财产等各

项权利。从损害后果看，过度医疗和医疗事故互有交

叉．过度医疗既可构成医疗事故，也可构成其他医疗

致害行为。

4．过度医疗行为和医疗损害之间有因果关系。医

疗行为本身有一定的风险性，不良后果也可能是由于

患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力及

医疗水平不足所致。没有因果关系，不属于医疗过度。

此处的因果关系只是一种相当因果关系，非必然因果

关系，只要这种过度医疗行为可能造成这种损害后果

或是其原因之一或者加速了损害后果的形成，就可认

定有因果关系。

5．医方须有过错。过度医疗行为中的过错是指该

行为违反了医方依据法律，行政法规，规章，诊疗护理

规范、常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊

疗、注意等义务，包括法定义务和约定义务。过度医疗

行为中的过错包括故意和过失，但若故意造成患者人

身伤害的，则可能触犯刑法。法定义务包括法律、行政

法规、部门规章及诊疗护理规范、常规等医方必须履

行的义务。其中的诊疗护理规范、常规通常分为广义

和狭义两种。广义的诊疗护理规范、常规是指卫生行

政部门以及全国性行业协(学)会制定的各种标准、规

程、规范、制度的总称，如临床输血技术规范、医院感

染管理规范、医院感染诊断标准、医院消毒卫生标准、

医院消毒供应室验收标准、医疗机构诊断和治疗仪器

应用规范等；狭义的诊疗护理规范、常规是指医疗机

构制定的本机构医务人员进行医疗、护理、检验、医技

诊断治疗及医用物品供应等各项工作应遵循的工作

方法、步骤。狭义的诊疗护理规范和常规包括从临床

的一般性问题到专科性疾病。从病因诊断到护理治

疗．从常用的诊疗技术到高新诊疗技术等内容。约定

义务指医方基于医疗服务合同关系所应负的义务．包

括明确约定的义务和以一个“理性人”、“善良管理人”

的身份应负的附随义务，如合理的注意、预见、告知及

“取得同意”、突发事件的合理处置以及经济、勤勉等

义务。

二、过度医疗的表现及产生原因

(一)过度医疗的表现

医疗过度的表现，统而言之为“小病大医、多检

查、多开药、多治疗、长住院”。具体表现在以下几个方

· 99 ·

面：一是在医疗检查中滥用高档医疗设备作常规检

查．重复检查或者进行本没有必要的检查。二是在治

疗方面，用“豪华疗法”治疗普通疾病，开大方，用高价

药；能用基本药物治愈的却用高价新特药，口服药物

能够治疗的却用针剂或用输液等；滥用抗生素；延长

疗程或住院时间；诱导患者进行不必要的手术。三是

在医疗保健方面，用“高、精、尖”设备进行普通体检，

医务人员成了推销员，用吃补药或补品的方式代替保

健。

医疗过度产生了很多不良社会后果。第一，增加

了患者的经济负担，造成患者有病不敢医，因病返贫

现象突出。① 第二，增加了社会医疗总支出，并且造成

医疗服务的公平性下降和卫生投入的宏观效率低下。

第三。损害了患者身心健康。大处方、高密度用药，可

能引起患者不良反应。增加药源性疾病；不必要的检

查使患者接触过多的射线，对患者的健康不利。第四，

造成医患关系紧张，矛盾冲突加剧，影响了医疗服务

行业形象，恶化了医生职业环境。

(二)过度医疗产生的原因

过度医疗行为在世界各国乃至历史上都是一种

常见现象，但其行为之普遍、危害之烈，于今为甚。究

其原因，有以下几个方面。

从医方来看，一是唯效益是求，片面追求利润，默

许、纵容甚至鼓励医生及其他医务人员通过过度医疗

行为搞创收，这是首要也是最主要的原因。二是在当

前医疗损害赔偿案件实行举证倒置的情况下．医疗机

构为了收集证据，规避责任，也会扩大检查和治疗，造

成过度医疗。三是受医师经验及医疗水平限制，对某

些疾病没有把握。为保险起见而采取过度医疗方式；

由于技术原因对某些疾病无法做出准确的预期判断，

也可能造成过度医疗。四是制度上的原因，医生收入

和服务直接挂钩，医药不分家；医院管理有疏漏，内部

监管不到位等。

从患者方面看．有些患者及家属缺乏科学的就医

观，在医疗消费方面存在误区。有的患者身体一有不

适就求医问药。要求治疗；大部分患者认为药越贵越

好，检查、治疗设备越高档越好，进口的比国产的好，

而不管有无必要，是否适合自己；有的患者点名医疗，

要求医生开某种药，用某种设备。

从社会方面来看．一是医疗服务行业的市场化倾

向弱化了医疗机构的社会公益事业性质．商业化的经

营管理模式使得他们可以“光明正大”地去追求利润

① 2004年l1月5日，卫生部副部长朱庆生在国务院新闻办召开的新闻发布会上透露：“有40％至60％甚至更高比例的农民因病

致贫、因病返贫”。卫生部《第三次国家卫生服务调查主要结果》显示，医疗费用涨幅超过收入涨幅，近四成困难患者未就诊。

· l00 ·

最大化．与市场“接轨”。二是医院经费紧张，财政逐步

“断奶”．医院要养活自己，还要担负部分社会公益职

能．经费缺口大，只能从患者身上打主意。三是医疗服

务行业的垄断性地位为实施过度医疗提供了便利条

件．患者没有选择，想看病只能“挨宰”。四是医患双方

实际上的不平等使得患者处于弱者地位，知情权得不

到保障，信息享有不对称，对医方提供的服务只能被

动接受。五是医疗行为专业性强，医生自由裁量权大，

过度医疗行为极具隐蔽性，医院总有足够的理由应对

患者．患者不易发觉，发觉了也取不到证，保护自己很

难六是相关法律制度不健全，医院有操作空间，患者

取证难、认定难、鉴定难，缺少自卫及补救措施。另外，

受传统上“悬壶济世”、“妙手回春”、救人危难等思想

的影响．患者对医生有一种天然的信赖感、依赖感，对

医疗过度缺少意识上的警觉。

三、相关概念区分

(一)过度医疗和适度医疗。

因患者病情的不确定性、医生经验及知识水平的

差异、治疗方案的多元化等原因，对患者的治疗何为

过度、何为适度，难有确定划一的标准，患者更无从判

断。因此．要认定过度医疗，有必要先对适度医疗和过

度医疗作一区分。一般认为，适度医疗是指优质、便

捷、可承受性的医疗活动，l51从法律的角度出发，笔者

认为．适度医疗是指医方根据医疗合同约定或法律规

定，从社会经济发展水平出发，以现有技术、水平实施

的符合疾病诊断治疗实际需要的医疗活动。

适度医疗应满足以下要求：(1)符合患者实际需

求的，实际需求应因人而异、因地而异，不同收入、阶

层、职业、文化背景的患者甚至不同国家、社会、民族

的患者对适度医疗的标准、要求是不同的。(2)在条件

允许下疗效是最好的，既非“过”．亦非“不及”．如城市

“三甲”医院和乡村诊所适度医疗的标准就不同。(3)

经济耗费是最小的。(4)对患者的侵害是最小的，无伤

害，或伤害最小，无痛苦或痛苦最小。能药物能治疗的

尽量不要动手术，肢体、器官能保留的要尽量保留。

(5)便捷的。总之，适度医疗必须是合理的、适当的。

如果双方有约定，那么，适度治疗就是依约治疗．

但约定不能违反法律的强制性规定．也不能违反公序

良俗。但多数情况下，因对医术的一无所知．患者无法

就合同的具体条款和医方作详细约定．只和医方形成

一种事实上的合同关系，此种情况下的适度医疗一般

是指医方依据法律，行政法规，规章，诊疗护理规范、

常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊疗、注意

等义务所施行的治疗。

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

需注意的是，因医疗行业的特殊性尤其是疾病的

不确定性、治疗方法的多元性等原因，适度医疗和过

度医疗并没有一个明确的界限，医师掌握有较大的自

由裁量权。因此对其认定是十分困难的，需要有专业

的医疗鉴定机构予以鉴定确认。只有明显违反了法定

或约定义务，背离适度医疗要求，提供了超量的医疗

服务并导致较严重的医疗损害时，才可认定是过度医

疗。

(二-．)过度医疗和防御性医疗

一般认为．防御性医疗是指医生在诊疗疾病的过

程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医

疗措施，也称防卫性医疗或自卫性医疗。嗍医生实施防

御性医疗的目的不是为了更好地治病，而是为了规避

医疗风险，防止被患者起诉，或者在诉讼时有足够的

证据能够予以免责。防御性医疗主要有两种表现形式：

一是积极性防御医疗，主要表现为医生“热情”地为患

者做各种各样名目繁多的检查，多套治疗方案，积极

邀请会诊，哪怕是一般医生均能处理的轻微病症，也

要邀请专家会诊；一类是消极性防御医疗，主要表现

为医生对有较大风险的危重病人，拒绝为他们治疗。

虽然积极的防御医疗对治疗病人疾病有一定的积极

作用，但如果医方“热情”过度，明显违反了依据医疗

法律，法规，规章，诊疗护理规范、常规等应负法定义

务和约定义务，检查治疗过度，造成患者人身伤害及

财产损失的．仍要承担相应的民事赔偿责任。

过度医疗损害赔偿的民事责任

一

、过度医疗行为的性质

过度医疗行为侵犯了受法律保护的公民合法的

财产权利和人身权利，理应受到法律的追究，虽然医

疗卫生行政管理部门及医务工作者强调其行业特殊

性，倾向于由专门的医疗行政立法加以规范．但医疗

行为并不是行政行为，行政立法也不涉及民事领域。

民法作为我国的基本法律．对一切平等主体间私权行

为都可进行调整，过度医疗作为医疗损害的表现之

一

，当然也要受民法调整。《医疗事故处理条例》(以下

称《条例》)和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿

案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)就体

现了法制化管理这一趋势。对过度医疗行为．我们也

应放在民法的大视野下研究

关于医疗损害赔偿责任的性质，不外乎违约责任

说、侵权责任说、违约责任与侵权责任竞合说3种。违

约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与

受害人之间是否存在着合同关系，不法行为人违反的

是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权(债权)还

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

是绝对权(物权、人身权等)，以及是否造成受害人人

身伤害等。过度医疗行为首先是一种侵权行为，侵害

了患者的人身权利和财产权利，同时这种侵权又是构

成违约的直接原因．属于责任竞合中的侵权性违约行

为，所以．过度医疗民事赔偿责任的性质既是侵权，又

是违约。目前，大多数学者也都把医疗损害赔偿责任

的性质定为侵权与违约的竞合。

二、过度医疗行为民事赔偿

(一)赔偿责任的确定

过度医疗民事赔偿责任的性质既是侵权，又是违

约，所以应先由患者选择追究医方何种责任，然后再

确定如何赔偿。如果患者选择违约之诉，则医方承担

违约责任：如果患者选择侵权之诉，则医方承担侵权

责任。

在医疗过度的民事赔偿中，追究医方的侵权责任

还是违约责任是有一定区别的。表现在：一是归责原

则及举证责任不同。侵权责任适用过错推定原则，举

证责任倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若

干规定》规定，患者只要证明自己的权利在就诊时受

到了损害即可．除非医方能证明自己没有侵权或符合

免责条件：违约责任主要适用严格责任即无过错责任

原则，以合同关系的存在为前提，只需证明对方违约

行为就可以。二是责任构成要件不同。医疗侵权责任

构成包括侵权行为、损害事实、有因果关系和行为人

有过错4个方面；违约责任只要求行为人违约且不具

有有效的抗辩事由。三是免责条件不同。医疗侵权免

责条件有不可抗力、受害人同意、受害人过错等；违约

责任的免责条件主要不可抗力和约定的免责条款，但

受害人同意和免责条款不能违反法律的强制性规定。

四是责任形式不同。医疗侵权责任形式主要是赔偿损

失；违约责任则包括损害赔偿、违约金、定金、实际履

行等。五是损害赔偿范围不同。医疗侵权赔偿包括财

产损害的赔偿、人身伤害和精神损失的赔偿：违约损

害的赔偿主要是财产损失的赔偿。另外，二者在诉讼

时效、诉讼管辖及对第三人责任等方面也有不同。

从《条例》和《解释》的立法精神看，是倾向于追究

医方的侵权责任的，这从医疗事故定义中对“过失”的

强调和有关精神损害赔偿的规定可以看出来．体现了

法律对人身权利的严格保护。而且，追究侵权责任对

患者也是最为有利的。

(二)赔偿范围

医疗过度致人损害的，患者可依据《民法通则》、

《合同法》、《条例》、《产品质量法》、《消费者权益保护

法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用

· 1o1 ·

法律若干问题的解释》等法律法规要求医方承担赔偿

责任，其中，构成医疗事故的，可以参照《医疗事故处

理条例》。应注意的是，《条例》是行政管理法规，只能

参照执行，主要的依据还应是《民法通则》、《合同法》

等民事实体法。最高人民法院2003年1月6日颁布

的《关于参照(医疗事故处理条例)处理医疗损害赔偿

案件的通知》(法[2003]20号)规定：“条例施行后发生

的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照

条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的

其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。”

根据民法规定，医疗过度侵权承担民事责任的方

式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状(指

重新治愈康复)、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼

道歉等，以赔偿损失为主。损失赔偿的标准和范围，

《条例》、司法解释及其他法律法规有较为详尽的规

定，可遵照执行，但司法解释规定的赔偿范围更加合

理，赔偿标准更加科学，以法律位阶考虑，应以司法解

释为准。

过度医疗的赔偿，应当将因过度医疗增加的患者

的经济负担和因过度医疗行为给患者造成的额外的

人身损害与原发疾病以及治疗原发疾病的费用相区

别。分两种情况，第一，过度医疗没有造成新的人身伤

害，或过度医疗和新的人身伤害的形成没有因果关

系，只是医疗费用不合理增加。此时，应先确定在正常

情况下治疗此种疾病所应采取的措施，包括用药、检

查和手术等，然后核定大致的医疗费用。没有其他合

理理由，明显超出这一标准的部分，可以认定为不合

理费用，应予赔偿。第二，造成新的人身伤害的，包括

产生新的疾病，原有病情恶化甚至死亡。此时应首先

明确新的人身伤害的产生和和过度医疗有没有有因

果关系，包括必然因果关系和相当因果关系。如果有

因果关系，那么因新的人身伤害产生的一切费用包括

衍生疾病治疗费用等，都应赔偿。

过度医疗行为鉴定

维护患者的合法权益，首先要对过度医疗行为加

以认定，包括医学上的认定和司法上的认定。

一

、过度医疗行为的医学认定

医疗行为专业性强，具有很大的不确定性。任何

一种疾病的临床表现都不相同，采取的治疗方法也有

区别，到底什么样的治疗是适度的，什么样的治疗才

算过度，也许只有医师自己心里清楚。相对于患者，医

师拥有绝对的技术优势，享有完全的支配权和话语

权，过度与否，患者无从判断，也无从辩解，因此，需要

制定行业标准加以认定。

· 102 ·

在对某一种疾病治疗的决策选择中，总有一种是

最好的；现代医学的发达也可以使我们能够确定一种

对某特定患者的最优方式进行适度治疗。关键在于医

疗行业要制定一套科学的、具有普遍指导意义和法律

效力的诊疗规范、诊疗指南或者临床路径等。目前在

医疗中所普遍运用的诸如“指南”、“标准”、“指导原

则”等为数不少．但不具有法律效力，符合《医疗事故

处理条例》第2条的诊疗护理规范、常规目前还没有。

甚至在医学界就何谓诊疗护理规范常规、谁有权制定

及制定程序如何等问题上，也没有达成共识。要解决

目前广为存在的过度医疗等医疗侵权问题，需要由医

疗行政部门或全国性行业(学)协会组织专家将一些

经过实践检验的诊疗规范、诊疗指南或者临床治疗方

法上升到制度层次．成为带有普遍强制性的诊疗依

据．并赋予一定的法律效力。以防止治疗中的随意性，

合理压缩医师治疗时的自由裁量权，从制度上给过度

医疗行为的认定提供科学的参考依据。

依据规范进行治疗，并不是要医生在治疗中循规

蹈矩，按部就班，医生仍要发挥自己的能动性，积极探

索，推动医学科技的进步。

二、过度医疗行为的司法鉴定

分两种情况：如果过度医疗行为造成患者人身伤

害，构成医疗事故，则直接依《医疗事故处理条例》进

行鉴定，这里不再赘述。

如果构成过度医疗，则属于民事诉讼领域范畴．

只能走司法鉴定的路子。

过度医疗行为鉴定，属于医疗过错鉴定的一部

分，是指经过法院指派或委托，由医疗机构组织专家

鉴定组在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患

者的病情和个体差异，就患者与医疗机构和医务人员

在诊疗护理活动中是否存在医疗过度行为进行鉴别

和判定，做出书面的鉴定结论。司法鉴定可以由医学

会实施，也可以由其他鉴定机构实施，非医学会组织

的司法鉴定结论主要是过错鉴定。医疗过度技术鉴定

结论既是医疗过度行为有无的医学认定标准，也是法

院据以判案的依据。

针对过度医疗行为的诉讼少之又少，除了过度医

疗行为的隐蔽性之外，也有医疗诉讼鉴定难的原因。

首先是医疗鉴定启动难。司法鉴定必须在诉讼过程中

才可提起，患者须先提起诉讼，但若起诉，即使采取过

错推定原则，患者也须先初步举证受到损害的事实，

但财产损害不同于医疗事故中的人身损害那么明显

易定，如重复检查、多开药、诱导手术等，患者从病历、

治疗记录等资料中难以发现确凿证据，医院当然不会

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

主动提供。所以．即使是初步举证，患者也面临着举证

不能的问题．因此．患者不敢贸然起诉。其次，先起诉

再举证，患者至少先要支付诉讼费和鉴定费，使患者

的维权成本增加．增加了本就处于信息劣势的患者的

诉讼风险。再次，患者要求进行医疗过度行为鉴定，并

不一定就要提起诉讼，可能是为了验证自己的猜测，

看是否多花了钱．也可能想通过其他更经济的途径解

决问题．如调解、直接要求赔偿损失等，而司法鉴定要

求必须在诉讼过程中且须由法院审查同意后才能实

施．可能有违患者意愿。

下一步．可以考虑把医疗过错鉴定推向社会，实

行非诉讼的自由鉴定制度．如同质量监督、资产评估

等其他行业一样．医疗行业也建立自己的医疗服务评

价、监督、鉴定体系，从另一渠道弥补患者享有信息不

对称、知情权被剥夺的不足，从而杜绝过度医疗等医

疗侵权现象．真正实现医疗服务行业的公平。

三、过度医疗行为可否适用《消法》

患者看病是否属于生活消费，医疗纠纷可否适用

《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消

法》)，目前争议颇大，消费者协会持肯定态度，卫生行

政部门极力反对，法律学界看法不一致，司法实践持

消极态度。争议的关键在于对医疗关系的法律属性的

认定，即判断其是否属于消费关系。因涉及双倍赔偿

问题，关涉太多，最高院至今未有相关司法解释出台。

在“20o3《消法》实施十年北京研讨会”上，北京市

第二中级人民法院院长王振清认为，医疗关系分为3

种：医疗合同关系、无因管理关系和强制医疗关系，无

因管理关系和强制医疗关系非属于合同医疗关系，与

生活消费