揭开争论的面纱 - 范文无忧网

[战争论读书笔记]拜读大作前总要先搜集一下作者的资料，当然不仅仅是表达对先人的尊重。如果意识不到这一点，我大约也不用读这一类书了。冯卡尔克劳塞维茨参谋官阁下作为小贵族出身的普鲁士...+阅读

【摘要】本文针对争论多年的医患关系是否是消费者一经营者关系的问题，以现行法为依据展开讨论。文章首

先讨论了“医患关系”和“消费者一经营者关系”的法律含义，以确定这两个范畴间是否存在交集；接着列举并系统地

辨析了持肯定观点者和持否定观点者各自的论据。之后，文章探讨了若患者是消费者，将会对患者的权利和医疗机

构的义

务和法律责任造成的影响；最后从法律政策的角度分析法律是否应当认可患者的消费者地位。

【关键词】医患关系；经营者一消费者关系；法律效果；法律政策

【中文图书号】d922．16

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2007)03．一0184—1 1

physician-patient relationship v． consumer-provider relationship： liftii-g the veil of the debate．ding chun-yan．

law fceulty,the university ofhongkong．

【abstract】this paper focuses on the long time debate whether ph~cian—patient relationship is kind of consumerprovider

relationship based upon the current law． it first discusses the statutory meaning of physician—patient relationship

an d consumer-provider relationship, in order to determine whether there is overlapping area between these two concepts．

the paper then systematically enumerates and analyses various reasons held by both opponents and proponents． in the

third part， it discusses the duties and liabilities of health care institutions as well as the rights of patients when the latter

were regarded as consumers． th e paper finally analyzes whether patients should be considered as consumer in law from

the perspective of legal policy．．

【key words】physician．一patient relationship,．consumer-producer relationship,legal efects，legal policy

有关“患者是否是消费者”的争论始于90年代

末，至今尚未达成共识。在中国期刊网收录的论文

中。共有10篇文章专门讨论这项争论。其中持肯定

和否定观点的各占5篇。① 而在法律实务中。法院也

时常面临“患者是否是消费者”这个问题．并需要即

时作出判断。目前的司法意见亦彼此冲突、尚未统

一

。

②

患者究竟是不是消费者，或者说。医疗机构是不

是经营者，绝非单纯的“概念”之争。之所以有争论的

必要，是因为现行法对患者的保护因其是否是消费

者而有所不同。医疗机构也因其是否是经营者而在

承担不同的法律义务。可以说。持不同观点者的真正

分歧在于，法律应对患者采取何种程度的保护、对医

疗机构科以何种程度的法律责任。概括而言。代表医

院和医务人员的一方认为法律不宜过于强调对患者

利益的保护．从而使得医生或医疗机构承担过重的

法律风险；而代表或同情患者的一方则持相反的立

场。本质上，这是一项关涉法律政策或公共政策的争

论，必定牵涉到包括医疗服务质量、医患关系在内的

多重社会一经济因素。因此，若要解决患者是否是消

费者的争论，必须不局限于单纯的概念之争。而需进

一步考虑“将患者视为消费者是否符合法律政策”这

个问题。

本文首先简要说明现行法下“医患关系”和“消费

者一经营者关系”这两个概念的含义。然后分析持肯定

观点和否定观点各自所持的论据。其后。文 12全文查看章将讨论。

在现行法下“患者是否是消费者”的问题是如何影响

患者的权利和医疗机构的法律责任。最后。认可患者

[作者简介]丁春艳(1978一)，汉族，浙江宁波人，北京大学法学学士、法学硕士、英国伦敦大学学院法学硕士 m)，现于香港大

学法学院攻读博士学位。te1．-+852-．-63799063；email：

carrie ． _ dingc~ahoo

① 该数据截止2007年7月20日，各方的具体观点将在下文分析。

② 支持患者是消费者的法院，如审理“严龙明等与广东省中医院珠海医院非医疗事故损害赔偿纠纷上诉案”的珠海市中级人民

法院；而持否定观点的法官，如重庆第一中级人民法院李军法官，参见《浅谈医疗美容的性质及其法律适用问题》，：／／

．cqyzfy．．gov．en／n

— info_ content．asp?id=1700&fatherld=366。

法律与医学杂志2007年第l4卷(第3期)

的消费者地位是否符合我国当前的法律政策。

一

、概说：医患关系和消费者一经营者关系

作为医患关系(physician—patient relationship)

的一方主体，患者接受医生或医疗机构所提供的诊

断、建议和治疗等医疗服务。医患关系的成立并非以

医患双方当事人缔结医疗服务合同为前提，尽管以

缔约方式成立医患关系是最为常见的情形。换句话

说，医患关系也可能基于无因管理、强制诊断或治疗

而成立。前者包括两种典型情形。一种是，医生途经

事故现象时主动对危急患者提供救治；此时医生在

法律上并不负有见义勇为、救治患者的义务。另一种

情形是．在医院当值的医生对由亲友以外的第三人

送医的、丧失意识的患者提供诊治。当该患者的健康

处于危急情形时，根据《执业医师法》第24条的规定

(“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不

得拒绝急救处置”)，医生此时负有提供救治的法定

义务。除了无因管理外，因法定的强制诊断或治疗也

可能成立不以缔约为基础的医患关系。强制诊断或

治疗一般针对的是，吸毒者或可能危害公共卫生安

全的传染病患者。例如，《全国人大常委会关于严禁

卖淫嫖娼的决定》第4条第4款所规定“对卖淫、嫖

娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行

强制治疗”。可见，“医患关系的成立方式”与“医患关

系的成立”是两个不同范畴的概念．而缔结医疗服务

合同虽是最常见的、但并非惟一的医患关系成立方

式。① 还需要特别强调的是，无论是以何种方式成立

的医患关系，如果医生或医疗机构故意或过失侵害

患者的人身权利(例如，生命权、身体权、健康权或隐

私权等)，患者均有权基于侵权而请求损害赔偿。②

作为消费者一经营者关系 consumer—provider

relationship)的一方主体，消费者为生活消费需要而

购买、使用或接受经营者所提供的商品或服务(《消

费者权益保护法》第2条和第3条③)。虽然《消费者

权益保护法》没有明确规定“经营者”的含义，但其他

同样涉及消费者一经营者关系的法律对“经营者”所

· 185 ·

作的定义，仍可供参考。1993年实施的《反不正当竞

争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指

从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组

织和个人”。而1998年实施的《价格法》第3条第3

款则规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商

品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人”。若

比较这两部均由全国人大常委会制定的法律对

“经营者”所作的定义，可以发现两点差别：第一，《价

格法》增加了“从事生产”这项内容，明确经营者涵盖

了商品生产者，这比《反不正当竞争法》中的规定更

为清晰和严谨；第二，《价格法》将《反不正当竞争法》

中“营利性服务”的表述修改为“有偿服务”这种表

述。虽然，“营利性”与“有偿性”这两个概念具有相关

性，但是两者的内涵和外延都存在差别。前者强调的

是以营利为目的，追求利润的最大化为经营的主要

目标(但不一定是惟一目标④)；而后者强调的是接受

服务须以提供对价为条件。几乎所有的营利性服务

都具有有偿性的特征。然而，并非所有提供有偿性服

务的主体都以营利为目的。比如，安排残障人士就业

的福利工厂从事的就是有偿性的生产销售业务，然

而它并不具有营利性。可见，就提供服务的经营者而

言，《价格法》的规定比《反不正当竞争法》更宽泛，其

不仅包括以营利为目的的有偿服务提供者．还包括

那些非营利性的有偿服务提供者。

那么，《消费者权益保护法》中的“经营者”更接

近上述哪一部法律所作的定义呢?这个问题可以从

三个角度加以考虑。第一，从法律的实施时间看。《反

不正当竞争法》于1993年12月1日起实施，《价格

法》于1998年5月1日起实施。两者均由全国人大

常委会制定，即法律效力等级相同。假设，不同法律

涉及的“经营者”概念宜作统一的理解，那么遵循《立

法法》第83条所确定的“同一机关指定的法律若有

冲突，新法优于旧法”的精神，《价格法》对《消费者权

益保护法》的参考效力更大些。第二，从《消费者权益

保护法》的立法目的看。就法律性质而言，该法所规

范的消费行为本身即构成一项有偿合同，其自然可

④ 当然，不同的成立方式可能对特定医患关系医患双方具体的权利义务内容产生影响。在以缔约方式订立的情形下

。若医患

之间有特别约定，则约定优先。而在无因管理或强制诊断或治疗的情形下，则适用法定的权利义务内容。

② 也就是说，在基于医疗服务服务合同成立的医患关系下，此时患者将面临基于违约的损害赔偿请求权和基于侵权的损害赔

偿请求权之竞合的问题。

③ 《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”；第3条规定：

“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”。

④ 尤其是当前越来越强调“企业的社会责任”，促使营利性的企业也开始从事或参与一些非营利性的活动。当然。其首要的且

主要的目的，仍然是为股东或投资人获取并分配利润。

· 186 ·

以适用《合同法》的相关规定。《消费者权益保护法》

之所以将消费者从普通的合同当事人中分立出来，

冠之以“消费者”的称谓，并赋予其更多的法律保护，

是因消费者在整个交易过程中通常处于弱势，很难

与经营者达到法律地位的实质平等和真正的意思自

治。是故，国家通过特别立法来优化消费者的法律地

位。以期平衡消费者与经营者间的交易实力之差距。

基于《消费者权益保护法》的立法目的，需要思考的

是。非营利性的有偿服务提供者与它的消费者之间

是否存在交易实力的差距?实际上，非营利性主体与

营利性主体的最根本区别在于，前者受到净收益“不

可分配的限制”(non—distribution constraint)。根据亨

利汉斯曼(henry hansmann)~阐释，非营利性组织的

本质特征是，“如果获得净收益( earnings)，它被

禁止向负责管理它的任何人员分配所得的净收益，

例如该组织成员、经理、董事或受托人”。① 亨利汉斯

曼还特别提醒道。“非营利性组织并没有被禁止赚取

利润。事实上很多非营利性组织的年度结算一直都

有盈余。所被禁止的是对利润的分配”。② 的确，非营

利性主体完全可以与其营利性的竞争对手一起参与

市场的竞争。而且。它们同样能够在市场竞争中胜

出，从而积累到雄厚的经营实力、扩大其经营规模。

所以，非营利性主体与它的消费者之间也不同程度

地存在着交易实力的差距。与其他消费者一样。此类

消费者也应该受到《消费者权益保护法》的同等关

注。第三，从反面论证的角度看。若将非营利性主体

排除在“经营者”的范围之外。那么在对消费者所负

的法律责任方面，它们就获得优于其他营利性主体

的法律地位。由于承担了较少的法律风险。非营利主

体在市场竞争中就占有优势。这在客观结果上造成

了市场竞争的不平等性，损害了其他营利性竞争者

的合法权益。在另一方面。接受非营利性主体之服务

的消费者，也被剥夺了《消费者权益保护法》所提供

的特别保护，尽管在交易过程中，他们仍然处于弱

势。诚然，鉴于非营利性向公众提供具有公益性的产

品或服务，国家宜采取一定的措施来鼓励其发展。而

法律与医学杂志2007年第14卷(第3期)

比较适宜的做法是对非营利性组织实行税收减免政

策．而不是采用以牺牲消费者和其他经营者的利益

为代价、且直接影响市场竞争秩序和游戏规则的做

法。综上，《消费者权益保护法》中的“经营者”概念宜

参考《价格法》的规定，即指所有从事生产、经营商品

或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人，无论其

经营目的是否具有营利性。

基于上述分析可知，若要成立《消费者权益保护

法》下的消费者一经营者关系，需要具备三项要素：以

生活消费为目的；消费者有偿获得、使用商品或接受

服务；经营者无需以营利为目的。而判断特定的医患

关系是否构成消费者一经营者关系。也需要以这三项

要素作为标准。

二、对现有争论的检讨

医学界、法学界、消费者协会和大众都参与了

“患者是否是消费者、医疗机构是不是经营者”的讨

论。医学界和以卫生部为首的卫生行政管理部门普

遍坚持患者不是消费者的观点。另有部分法学界人

士也认为，患者不宜搭乘《消费者权益保护法》的便

车，但建议通过特别立法来保护患者的权利。③ 与此

同时，患者、消费者协会、部分法学界人士和作为潜

在患者的广大民众都主张患者就是消费者。文章的

这部分将对各方的论据加以系统地检讨。

(一)肯定观点

用来支持肯定观点的论据可以总结为如下几个

方面：(1)患者接受医疗服务属于生活消费的内容。

而且是“生存消费”，是必需的消费；④(2)患者与医

生之间存在严重的信息不对称，与其他消费者相比。

患者处于更严重的弱势地位；⑤(3)患者是有偿地接

受医疗服务，这一点与其他消费者没有区别。⑥虽然

绝大多数的医疗机构名义上属于非营利性组织．但

是从客观的现实看，绝大多数的医疗机构都在追求

经济效益，卫生行政管理部门也鼓励医疗机构争取

“社会效益、经济效益双丰收”；⑦(4)从结果上看。将

“a nonprofit anization is，in essence，all anization that is barred from distributing its earnings

。if an y．to individuals who

exercise control over it，such as members，officers，directors，or trustees．”see， henry hansmann，“the role of nonprofit enter．

prise”(1980)89(5)the yale law journal 838．

② “it should be noted that a nonprofit anization is not barred from earning a profit．many nonpmfits in fact consistentlv show ail

annual accounting surplus．it is only the distribution of the profits hat is prohibited．”ibid．

③ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报}2005年第1期，页16。

④ “患者是不是消费者?”，载《城市早报》2001年3月13日第11版。

⑤ 童言：“患者就是消费者”，载《中国新闻周刊))2ooo年4月22日，页15。

⑥ 邓雨：“患者在医疗服务纠纷中的财产权益法律保护探讨”，载《福建政法管理干部学院学报}2005年第1期，页1o。

⑦ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报}2005年第1期．页16

法律与医学杂志2007年第14卷(第3期)

患者视为消费者，并不会对医院的管理产生妨碍，相

反还有利于其提高医疗质量；① 而患者也可以救助

于消费者协会，增强患者维护自身权利的能力。②

持肯定观点的上述论据，基本围绕《消费者权益

保护法》所规定的消费者一经营者关系的三项要素而

展开。例如“患者接受医疗服务是一种生活消费”、

“患者有偿地获得医疗服务”或“医疗机构的经营具

有实质营利性”等。笔者基本认同上述论据，但仍有

两点保留。

首先，持肯定观点者都倾向于将所有的医患关

系、不加区分地纳入消费者一经营者关系的范畴之

中。即认为“只要构成医患关系，则同时构成消费者一

经营者关系”；这种观点过于武断，有待商榷。正如前

文所分析的，若要构成《消费者权益保护法》下的消

费者一经营者关系，需要具备三项要素：以生活消费

为目的；消费者有偿获得、使用商品或接受服务；经

营者无需以营利为目的。一方面，医患关系与消费

者一经营者关系这两个概念的外延的确有发生重叠

的可能；另一方面，这两个概念发生重合的情形只限

于那些通过缔结“有偿”医疗服务合同而成立的医患

关系。具体而言，有两类患者应当被排除在消费者的

范围之外：(1)无因管理或强制诊断或治疗情形下的

患者。他们接受医疗服务并非以生活消费为目的，而

且他们与医生或医疗机构之间并不存在合同关系。

即使他们仍可能需要支付一定数额的医疗费用；(2)

无偿接受医疗服务的患者。即使他们可能与医生或

医疗机构存在一定的无偿合同关系，例如接受义务

诊断或治疗的患者。③ 因此。不应当一概而论地将患

者视为消费者。任何法律关系的判断都需要以个案

的具体事实作为依据。

其次，持肯定观点者将“有偿性”与“营利性”这

两个概念相混淆。两者的含义差别以及《消费者权益

保护法》对经营者的要求是有偿性、而非营利性的观

点，可以参见文章前一部分的分析。具体而言。根据

卫生部、国家中医药管理局、财政部和国家计委于

· 18’7 ·

2000年颁布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施

意见》，我国的医疗机构可分为营利性和非营利性，

两者在政府补贴、税收优惠、价格政策、财务会计方

面适用不同的规则。按照该法规定，现有医疗机构可

以根据“自愿选择、政府核定”的原则，确定各自的经

营性质。那些以营利为目的的医疗机构，通过有偿提

供医疗服务获得利润，并有权向投资者分配所得利

润。它们与患者之间构成消费者一经营者关系，不应

有太多争议。但目前，非营利性医疗机构仍在我国医

疗服务体系中占主体和主导地位。在废除公费医疗

和劳保制度之后。无论是实施职工基本医疗保险制

度的城镇地区、还是试行新型农村合作医疗制度的

农村地区，患者到非营利性医疗机构就医都需要支

付费用。对参加城镇基本医疗保险制度的患者而言，

可以报销的那一部分医疗费用，也是以患者本人和

其雇主事先缴纳基本医疗保险费为前提，且由当地

收缴的医疗保险基金中支出。可见，不管在营利性医

疗机构、抑或非营利性医疗机构，每个患者均是直接

或间接地向医疗机构支付对价，以获得相应的医疗

服务。④ “有偿性”(而非“营利性”)就足以构成消费

者一经营者关系的一项要素。

有争议的是，诸多非营利性医疗机构是否实际

上从事着营利性的经营。即对其管理人员、工作人员

分配所得利润。需要注意的是，我国的非营利性医疗

机构在向患者提供诊断、建议和治疗等医疗服务的

同时，也通过其内设的药房向患者销售药品。在改革

之前，公立医院依赖政府财政，医务人员都按照一定

标准获得固定收入。然而改革之后，政府为了减轻其

财政负担，大大削弱了对公立医院的资金投入。与此

同时，政府允许医院对药品加收15％的价格，以弥

补政府对医院的投入不足。这就是“以药养医”制度

的初衷。自此，公立医院绝大部分的收益都是源于医

疗检查费和销售药品所得。⑤而医务人员收入的高

低也维系于该所医院的经济效益，收益多的医院。其

医务人员的收入就高。反之亦然。这种医务人员个人

① 姜玉泰：“ 患者属于消费者’有望进法规”，载《大众日报》，2006年5月29日第7版。

② 杨竖昆：“在全国医院权益维护与自律研讨会上的讲话”，载《中国医院》第4卷第3期。页143。

③ 此时医患之间构成无偿提供医疗服务的合同，在性质上接近于赠与合同。

④ 根据卫生部2003年第三次国家卫生服务调查的结果，目前有44．8％的城镇居民和79．1％的农村居民没有任何医疗保障。完

全靠自费就医。

⑤ 例如，药品费用通常占医院收入的50—60％，而检查费用占20—30％之多；参见王文中，王健康，邓传福：《医院医疗收费价格

导向及引发的思考》，载《中国卫生事业管理)1994年第l期，页l4。另外根据对杭州8家二级和三级医院的调查发现。2005

年药品收入占医院总收入的比重比上年增加了l1．1l％；参见刘燕娜：《调查显示：杭州药品降价政策未达到预期效果》，载

《杭州科技》20o6年第5期。页47。

· 188 ·

收入与医院收益相挂钩的客观结果，的确有违亨利

汉斯曼所说的“非营利性机构不得向任何个人分配

其净收益”这项根本原则。换句话说，这些非营利性

医疗机构在实践中已经违反了其非营利性的经营et

的。应当承担相应的法律责任。虽然“医疗机构的营

利性”并不是一项构成消费者一经营者关系的要素，

这一点仍有助于加强论证“在这些非营利性医疗机

构就医的患者是消费者”的观点。

(二)否定观点

认为患者不是消费者的一方所依据的理由包

括：(1)“消费”是消费者能自主选择的、享受的过程，

而患者生病本身是不可控的。且是不幸的事情。① 接

受医疗服务并不是日常生活消费；②(2)患者处于弱

势的性质与消费者不同，③ 医患之间本身就是隶属

性的关系。而非“平权法律关系型消费者”；④(3)医

院是非营利性组织，不追求利润的最大化。⑤ 即使是

私立医院也不具有营利性；⑥(4)医患关系不限于医

疗服务合同关系，还包括其他无因管理、强制治疗等

情形。即使在医疗服务合同下。医患关系也不具有一

般消费者一经营者关系所具备的对立性；⑦(5)医生

提供医疗服务履行的是“过程义务”。而非“结果义

务”，⑧ 医疗行为具有高风险性．医生无法确保治疗

效果，过高地要求医生，会阻碍医学的发展；⑨(6)与

其他经营者所提供的服务不同．医疗服务行为具有

特殊性，即危险性、试验性和人身侵害性；④(7)《消

费者权益保护法所赋予消费者的诸多权利并不适

法律与医学杂志2007年第l4卷(第3期)

合于患者来行使；(8)《消费者权益保护法》的原则

不适合于医患关系。例如。医生无权选择患者，这一

点不符合自愿原则；再如．医疗服务的价格明显偏

低．这不符合等价有偿原则。

在上述支持否定观点的论据中。有一些存在明

显的错误。例如。在(1)中，将“消费”限于享受或享乐，

是对消费本身的狭隘理解。“生活消费”是个非常广义

的概念。因个人生活的需要而购买、使用商品或接受

服务的情形，都可以归入它的范畴。而且。持该论据者

将“生病”(而非“接受医疗服务”)作为考虑的对象。以

此区别于消费行为。在概念上就存在明显错误。就(3)

而言，医疗机构的“营利性”并非消费者一经营者关系

成立的要素。这一点在前文已做详细论述。至于(4)，

除了缔结医疗服务合同，还可能基于无因管理、强制

治疗而成立医患关系的事实。只能说明并非所有医患

关系都构成消费者一经营者关系。但无法证明。所有的

医患关系都不构成消费者一经营者关系。

其他论据则值得作进一步推敲。论据(2)涉及的

是医患关系的平等性问题。首先需要明确的是。主体

间的法律地位之平等性与其在具体法律关系中实力

的平等性是两个不同的概念。前者属于“应然的”范

畴，而后者属于“实然的”范畴。而作为民事法律关系

重要特征的“主体平等性”仅指应然、抽象、形式意义

上的平等作为服务的提供者和接受者．医生或医

疗机构与患者在法律上是平等的，而非具有命令与

服从、领导与被领导的关系。患者的人身权与财产

① 许德华，王宏，周革利：“试论患者与消费者的区别”，载《中国医院管理》第22卷第7期，页46。

② 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)2005年第1期，页13。该文作者

对这个论据并未作必要解说，因此很难对其进行分析。

( 同上注，页15。

④ 胡晓翔，姜柏生：《冷眼观潮：卫生法学争鸣问题探究》，南京：东南大学出版社，2001年，页205。

⑤ 郭文俊，李晓明，伍长康，童若春：“对病人在非营利性医疗机构接受医疗服务应否纳入《消费者权益保护法》的探讨”，载《中

国卫生事业管理)2001年第12期，页731。

⑥ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)2005年第1期，贡14。该文作者

认为私立医院只是与公立医院存在体制差别，但都属于非营