论医生的专家责任 - 范文无忧网

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【摘要】本文从医生专家责任的含义、性质、构成、分类及特殊情形下的减免等方面人手，全面分析了医生的专家

责任，并对如何构建医生专家责任的制度提出了建议。

【关键词】专家；民事责任；专家责任

【中图分类号】d913．4；r05

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2004)03—0183—

discussion for medical professional responsibility．xm o guo—zhong．law school，nankai university， tia ing 300071

【abstract】 at present，medical professional responsibility is being an hot topic because of the exasperate relation be—

tween doctors and patients．however，profesions and scholars he not agreed with each other for some basal problems such as

the definition，nature，constitution，sorts and abatement and exemption of medical professional respo nsibility under special eir—

cumstances．this article analyzes roundly the medical profesional respo nsibility from the aforesaid aspects．m eanwhile，the arti—

cle presents some advice for how to design the system of medical professional respo nsibility．

【keywords】specialist；professional responsibility；profesional responsibility of doctors

目前，由于医患关系日益恶化，医生的专家责任成

为法学界热烈讨论的话题。但对于一些基本问题，如医

生专家责任的含义、性质、构成、分类及特殊情形下的减

免等问题，专家、学者并未形成统一意见。本文从以上

几个方面人手，全面分析了医生的专家责任，并对如何

构建医生专家责任的制度提出了建议。

一

、医生专家责任的涵义

(一)专家和专家责任

“专家”，英语是“expert，德文为experte或spezial—

ist，日本叫专门家，其本意是拥有某种专门技术或知识

的人。我国学者对它的解释是：具有专业知识或专门技

能，依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书，向

公众提供专业服务的人，① 包括医生、律师、注册会计

师、建筑师、公证人等。杰克逊和鲍威尔在其所著的

professional negligence一书中概括了专家及其职业包

含的4个特征：其一，工作性质属于高度的专门性

(skilled and specialized)，其中心不是体力而是精神的判

断的工作(mental rather than manua1)；其二，重视高度

的职业道德和与顾客的依赖关系；其三，大多要求一定

的资格并由专家集团维持一定的业务水平；其四，具有

较高的社会地位。② 所以，这里的专家不同于人们通常

所说的专家。通常意义上的专家特指在某一领域拥有

非常高深的专业知识或专门技能、造诣的人，非一般职

业工作者所能比。在这个意义上，专家不仅区别于非专

业工作者，更以此区别于虽属同行，但其专业知识或专

门技能无法与之相比的一般工作者。

责任是违反义务所应承担的否定性法律后果。专

家以其特有的专业知识或专门技能为委托人(顾客)提

供服务，在此过程中，他负有与其专业活动密切相关的

某些义务；如果专家不尽其义务而给委托人造成某种损

失，即可追究专家责任。专家责任(professional respon—

sibility)是指具有特别知识和技能的专业人员在履行职

能中给他人造成损害所应承担的民事责任。④ 一般认

为，专家责任的构成是违反下列义务的后果：(1)高度注

意义务，指专家因具有高度的专业知识、专门技能所产

生的义务。一般以同专业领域的专家在执业活动中所

通常应履行的注意义务为判断标准；(2)忠实义务(duty

of fiduciary)，是指专家应为委托人的最大利益而实施

行为，不得同时追求第三人或自己的利益；(3)保密义

① 中国民法典立法研究课题组：“中国民法典·侵权行为编草案建议稿”，载《法学研究)2002年

第2期，第104页。

② 杰克逊和鲍威尔，professional negligence，p1转引自[日]能见善久著，梁慧星译：“论专家的民事责任”，载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律

出版社1996年7月出版，第504页。

③ 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月版，第254页。

· 184 ·

务，即专家应保守在执业活动中所知悉的委托人的商业

秘密和个人隐私。① 相应地，专家责任便有“高度注意

义务违反型”、“忠实义务违反型”和“保密义务违反型”3

种类型。

(二)医生的专家责任

医生是指取得执业医师资格，以其医学知识和技能

为患者提供医疗服务的人，医生作为专家具有以下几个

特点：(1)工作性质属于高度的医疗专门性；(2)重视高

度的医疗职业道德和与患者的依赖关系；(3)必须取得

执业医师资格，并由医学专业人员维持一定的医疗水

准；(4)具有较高的社会地位。

医生接受患者的委托为其提供医疗服务，在此过程

中，医患之间因诊疗行为产生了某种民事关系。医生在

为患者治病疗伤的同时，必须履行其应尽的义务。如果

医生不按照法定或约定的要求履行义务并给患者造成

损失，应承担某种不利后果，这就是医生的专家责任。

它除了以上3种类型外，还包括了一种特殊的类型，即

“说明义务违反型”专家责任。

所谓医生的说明义务，是指医生对患者就患病状

况、治疗方法及治疗所伴生的危险等事项必须加以说明

的义务，② 包括为得到患者有效承诺的说明义务，为回

避不良结果的说明义务以及作为转医指示的说明义务

等内容。因此，医生的说明义务存在于整个诊疗过程当

中。在此过程中，若医生未就上述事项向患者作充分的

说明，由此给患者造成的损害应由医生承担专家责任。

二、医生专家责任的性质

(一)专家责任性质的比较法考察

关于专家责任的性质，各国有不同的看法，归纳起

来大致有3种学说：侵权责任说，违约责任说，侵权与违

约责任竞合说。但在司法实践中，以追究专家侵权责任

的居多。

1．英美法

英国法对专家责任性质的认定经历了一个侵权责

任到违约责任再到侵权责任反复的过程。而在美国法

上，原则上承认侵权责任与违约责任的请求竞合，但是

追究专家责任时，大多追究侵权责任。④ 英美法之所以

认为专家责任是侵权责任而非违约责任，原因在于随着

法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)

社会文明程度的提高和社会分工的细化，“人们对专家

的依赖，对专家所提供的服务和信息的依存度增大”。④

人们将接受专家的专业服务视为一种普通的消费，从而

与专家的接触范围增宽、频率增多。此时，从保护广大

消费者的利益出发，就有必要以对消费者更有利的侵权

责任来追究专家的责任。亦即，将专家责任视为侵权责

任，是“伴随消费者保护的构思，传来专家注意义务的高

度化、严格责任化的状况。”⑤

2．德日法

德国和日本关于专家责任性质的认定基本一致，即

认为专家责任存在侵权责任与契约责任竞合，一般情况

下委托人可选择要求侵权责任赔偿或违约责任赔偿。

但在实践中，由于德国民法不承认契约责任有慰谢金请

求权，因此以人身损害为中心的医师与患者的责任问

题，大多根据侵权行为责任处理。同样，由于侵权行为

责任中原则上否定对非人身和物的损害的纯粹财产损

害的赔偿，因此在提供作为信息的专门知识的律师等损

害无契约关系的第三人的事例中，不能追究侵权行为责

任，而选择契约责任或准契约责任的构成。⑥ 所以其对

专家责任的追究，也同英美法一样，是从维护委托人的

利益出发的。

3．法国法

法国法比较特殊，它认为专家责任在法理上既不是

侵权责任法理，也不是契约责任法理，而是以作为第三

法理的职业责任法理。⑦ 从而法国法认为专家责任既

非侵权责任，亦非违约责任，而是独立于两者之外的职

业责任。此种职业责任对于契约是否有效存在，是否注

重与契约相对方的关系，是否注重与第三人的关系等

等，因这类事情所产生的差异均一概不认，⑧ 只要专家

违反其应尽的义务，即可课以其相应的责任，而不必以

侵权责任或违约责任的理论束缚之。很明显，法国法试

图为专家责任创造出一种现行法并不存在的理论依据。

4．中国法

中国目前尚无独立的侵权行为法律，亦无关于专家

责任的完整论述。但在有关的法学理论著作中，中国的

学者都试图在这一问题上有所建树；可是，对于专家责

中国民法典立法研究课题组：“中国民法典·侵权行为编草案建议稿”，载《法学研究)2002年第2期，第140～141页。

王敬毅：“医疗过失责任研究”，载梁慧星主编《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年5月版，第729页。

龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第88页。

[日]浦川道太郎著，梁慧星译：德国的专家责任。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第536页。

[日]下定森著，梁慧星译：论专家的民事责任的法律构成与证明。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第532页。

[日]浦川道太郎著，梁慧星译：德国的专家责任。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第537页。

[日]下定森著，梁慧星译：论专家的民事责任的法律构成与证明。载梁慧星主编《民商法论丛》5卷，法律出版社1996年7月版，第529页。

法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)

任，学者们比较一致地将其放在侵权行为责任中加以论

述，可见中国学者认为专家责任属侵权责任。其原因在

于，中国学者普遍认为，作为专家的受托人，由于其知

识、技能的高度专业性，他们在与委托人发生关系时处

于专业和信息上的优势，而作为相对方的委托人由于知

识和信息的缺乏处在弱者地位。这种知识和信息的不

对称使得专家很容易侵害委托人的利益而委托人却无

可奈何。此时，为了委托人的利益，就“有必要在合同关

系之外寻求其他的法律对策对受害人予以保护，以体现

法律之公正，达到当事人利益之平衡，这一重任只能责

无旁贷地由侵权行为法来承担0”①

(二)医生专家责任的性质

各国法之所以对于专家责任的性质有不同的认识，

原因在于以现行的法学理论来看，专家责任是一种典型

的竞合责任。所谓责任竞合是指侵权责任和违约责任

的竞合现象。即行为人实施的某一违法行为，具有违约

行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约

责任和侵权责任的共同产生。从权利人(受害人)的角

度来看，因不法行为人的行为多重性，使其具有因多种

性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象称为请

求权的竞合。② 可见，因行为的多重性导致责任的多重

性，因责任的多重性进而导致请求权的多重性。但世界

各国因种种原因在对待请求权竞合的态度上是不一样

的，有的国家明确禁止请求权竞合；有的国家允许请求

权竞合；还有的国家则虽在某些情形下允许请求权竞

合，但在一般情况下予以限制。这种现象反映在法理

上，则导致了各国对专家责任性质的不同理解。但是，

“责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经

产生的现象，它是客观存在的，是当前无法消除的。禁

止竞合虽有助于合同责任和侵权责任的体系完整，但是

却无法消除竞合现象，并且必然以牺牲受害人的利益为

代价，这不符合立法的宗旨。”③ 因此对于责任竞合，我

们的态度应该是正视它，而不是回避它。

然而，现行法学理论的尴尬在于，专家责任虽符合

责任竞合理论，但它在实践中却面临现实的困难，即若

允许债权人有双重的请求权，则明显对债务人不公平；

若只允许单一的请求权，则又造成理论与实践的脱节，

而且，就中国的法律来说，若只允许债权人享有违约之

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债权，则对债权人显失公平。上述各国法，除法国外，都

以保护委托人(债权人)的利益为出发点来认定专家责

任的性质，中国学者也以委托人(债权人)处于弱者地位

为由认为专家责任属侵权责任。但是，法律存在的理由

不在于保护弱者而在于维护公平，若一味强调委托人

(债权人)的利益，则“强调对债权人的保护的同时，又忽

视了债务人的利益，没有考虑到对当事人的平等保护问

题。”④ 因此以侵权责任来认定专家责任的性质由于没

有很好的考虑到专家的利益也似有不妥。所以以现行

的法学理论来说，无论是允许双重请求权还是仅认可单

一请求权，都无法兼顾当事人双方利益的平衡。

基于这种两难境地，我们认为法国法的职业责任理

论似乎值得我们借鉴，即在侵权责任与违约责任之外构

筑一种新的法学理论，这样既可保持原有侵权责任理论

与违约责任理论各自体系的完整，又可消除责任竞合理

论带来的种种矛盾，弥补现有法学理论之不足。至于此

种职业责任的特征，可借鉴德国学者吉奥阿德斯对拉伦

兹请求权规范竞合说理论的补充：其一，在同一当事人

之间如果某个特定事实符合侵权行为和债务不履行的

要件，并且都以损害赔偿为内容，则并不产生数个独立

的请求权，而仅产生一个统一的请求权；其二，此种统一

的请求权具有合同和侵权行为的双重性质；其三，此项

统一请求权的内容须应根据具体的情况予以确定：一般

情形下，债权人可以主张对其有利的法律规定而行使其

权利，但在法律有特别规定时则应优选适用法律的特别

规定。⑤

就医生的专家责任来说，患者到医院就诊，医患之

间因医生的诊疗行为产生了医疗关系。医疗关系的本

来性质是一种非典型的契约关系，是指医院与患者之间

就患者疾患等诊察、治疗、护理等医疗活动形式的意思

表示一致的民事法律关系，一般称之为医疗服务合

同。⑥ 由此医生接下来的一系列诊疗行为都应在服务

合同的框架内进行，受合同的拘束，如果医生履行其义

务不符合医疗合同的要求。则认为其违反合同，其应承

担的责任便有了违约责任的性质；另一方面医生违约的

行为给患者造成损害，譬如，医生没有信守保密义务，将

其在诊疗过程中知悉的患者的隐私予以泄露，损害患者

① 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月版，第254～255页。

② 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月版。第279页。

③ 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月版，第298页。

④ 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月版，第292页。

⑤ 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月版。第293页。

⑥ 王利明主编：《中国民法案例与学理研究：侵权行为篇，亲属继承篇》，法律出版社1998年6月版，第207页；杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对

策》(第二集)，吉林人民出版社1994年版。第138页。

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的名誉，其应承担的责任又具有了侵权责任的性质。此

时，从兼顾医患双方的利益出发，我们即可以独立的职

业责任来追究医生的专家责任。其特征在于：(1)它是

医生作为专家在执业活动中所特有的责任；(2)它以损

害赔偿作为责任内容；(3)患者仅有一个独立的请求权；

(4)它具有违约责任和侵权责任双重属性；(5)患者可选

择对其有利的法律而行使其赔偿请求，但是法律另有规

定的除外。

三、医生专家责任的构成

一般认为违约责任的构成要件为违约行为、过错、

损害后果、违约行为与损害后果之间的因果关系；而侵

权责任的构成要件为侵权行为、过错、损害后果、侵权行

为与损害后果之间的因果关系。专家责任作为一种职

业责任兼具违约责任和侵权责任双重属性，但又不同于

单一的违约或侵权责任。我们认为，作为一种特殊的职

业责任，专家责任的构成要件应当包括：过失、不当行

为、损害事实、不当行为与损害事实之间的因果关系。

(一)过失

过失是医生专家责任成立的主观要件。应当注意

的是，这里我们使用过失而非过错，意在严格区分过失

与过错两个不同的概念。因为过错不仅包含了过失，也

包括故意。但是，故意致人损害而需承担的责任往往已

经超出了民事责任的范围，归由刑法或行政法调整，与

我们前面所讨论的专家责任的概念不符。所以，主观上

的故意不属于医生专家责任的构成要件。另外，一般来

说，主观故意比主观过失性质严重，从而因故意致人损

害应当负担的损害赔偿往往比过失为重；而医生作为专

家，其承担责任的能力是有限的，这种有限性可能使对

患者合法权益的保护落空。因此，从保护患者权益的

角度来看，将故意排除在医生专家责任的构成要件之外

也是有其合理性的。

(二)不当行为

不当行为包括违法行为和违约行为。“违法”是指

违反有关医疗卫生管理法律，行政法规，部门规章和诊

疗护理规范、常规；“违约”则是指违反医生和患者之间

的约定。所以，从这一点来说，医生专家责任的范围要

比医疗事故处理条例中规定的医疗事故责任范围宽

— — 后者仅仅指由违法行为所导致的责任。值得探讨

的是，违反本单位的有关规定或职业道德规范而造成患

者损害的情形是否属于医生专家责任的范畴。有人认

为应当排除，“否则便扩大了医疗事故的范围，加重了医

① 杨文杰：论医疗事故的构成。载《政法学刊))2002年4月，第36页。

② 杨文杰：论医疗事故的构成。载《政法学刊))2002年4月，第36页。

法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)

疗专家的民事责任。”② 我们认为这种观点值得商榷。

其错误有二：一是模糊了医疗事故责任与医生专家责任

的界限，没有将两者区分开；二是混淆了医生作为专家

的对内责任与对外责任。因为作为一种内部约束机制。

医生违反本单位的有关规定或职业道德规范应否承担

责任并不以对患者造成损害为要件。例如，就医院内部

的奖惩规定来说，只要医生违反，即可对其实施惩罚，而

不必考虑是否造成了患者损害。另一方面，从外部来

说，在违反本单位的有关规定或职业道德规范造成患者

损害的情况下，若该规定或职业道德规范是在医疗卫生

管理法律，行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规的

指导下制定的，医生对该规定或职业道德规范的违反本

身也是对医疗卫生管理法律，行政法规，部门规章和诊

疗护理规范、常规的违反，理应承担责任；反之，若该规

定或职业道德规范违背了医疗卫生管理法律，行政法

规，部门规章和诊疗护理规范、常规，则虽然造成患者损

害，承担责任的不应该是作为专家的医生而是医疗机

构。

(三)损害事实

损害事实是指医生的不当行为给患者造成了某种

损害。有人认为这里的损害仅限于物质损害，甚至仅限

于身体伤害。我们认为这种观点错误的根源在于没有

明了医疗事故责任同医生专家责任的区别。医疗事故

责任作为一种补偿责任，其本身要求损害能以金钱计

算，此种情况下，这种损害只能限于身体损害。然而，作

为一种个人责任，医生的专家责任并不以此为限。譬

如，在下文将要讨论到的医生违反保密义务所应承担的

专家责任，就不能以仅对患者造成人身损害为限。因泄

露患者隐私而造成其精神上的痛苦无疑也应属于医生

承担专家责任的一个方面。

(四)不当行为与损害事实之间的因果关系

不当行为与损害事实之间的因果关系表明，造成患

者损害后果的原因来自于医生的不当行为。当然，这里

的因果关系既包括直接因果关系，也包括间接因果关

系；既包括全部因果关系，也包括部分因果关系。只要

医生的不当行为是造成患者损害的一个因素，医生就应

当承担专家责任。当然，在部分因果关系的情况下，医

生也只需承担部分责任。

四、医生专家责任的类型

(一)医生违反高度注意义务的专家责任

医生的高度注意义务包含两方面的内容，即一般的

法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)

高度注意义务和特殊的高度注意义务。

所谓一般的注意义务是指所有医生在医疗活动中

都应遵守的最起码的注意义务，它是对医生执业活动的

底线要求。其判断标准为医疗水准，即医师在进行医疗

行为时，其常识、注意程度、技术以及态度均应符合具有

一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标

准。① 其具体内容包括：(1)医生的诊疗活动应遵守诊

疗护理规范、常规；(2)医生的诊疗活动应遵循有关的医

疗法律、法规和医疗职业道德；(3)医生在诊疗活动中应

采用当前临床上常用的诊疗方法和技术手段，不得采用

已被临床淘汰的诊疗手段。

医生的特殊注意义务，是指如果某位医生的临床医

疗水平明显高于一般医生，且较高的医疗水平成为患者

择医就诊的原因，即患者在就诊之前知道此位医生的医

疗水平高于一般医生时，那么他在诊疗活动中应负有高

于一般医生的注意义务。② 这一原则实际上是对医生

一般注意义务的补充，因为此时如果只要求医生负一般

的注意义务，那么在他采取较为先进的医疗手段为患者

进行诊疗却不慎造成患者损害时，他就可以只负一般注

意义务为由要求免责，这对患者来说却是不公平的。

医生违反一般注意义务或违反特殊注意义务都属

于违反高度注意义务，都应追究其专家责任。

(二)医生违反忠实义务的专家责任

忠实义务(duty of fiduciary)要求医生在诊疗活动

中应专注于患者的利益，不得同时追求第三人或自己的

利益。这是因为患者的利益与医生自己或第三人的利

益往往呈反相关系，若医生在医疗活动中同时追求自己

或第三人的利益，势必使患者的利益得不到保障。如，

医生在正常的上班时间接受其朋友委托外出办事，结

果由其负责诊疗的患者因某种急性病发作得不到及时

的救治而死亡，此时，患者的损害客观上是因为医生同

时追求第三人的利益造成的，因此由医生承担专家责

任。

(三)医生违反说明义务的专家责任

我国《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活

动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗

措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是

应当避免对患者产生不利后果。由此可知医生履行说

明义务有两个限制条件：一是医生履行说明义务必须充

分；二是医生履行说明义务以避免对患者产生不利后果

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为前提。

何谓充分的说明义务?理论界有两种判断标准，即

专业原则(professional rule)和病人原则(patient rule)。

前者认为说明的内容应由医生作医学上的判断，后者强

调说明的内容应依病人就该医疗行为作成同意的需要

加以衡量。③ 我们认为如单采专业原则，将赋予医生过

大的自由裁量权，根据“一切有权力的人都容易滥用权

力”的道理，医生自由裁量权过大，将不利于患者利益的

保护，也为医生在发生医疗事故后推脱责任提供了借

口；如单采病人原则，就会使医生处于被动地位，无助于

其放开手脚施行诊疗，最终也不利于患者，因而也不可

取。所以，说明义务是否充分履行，应兼采专业原则和

病人原则双重标准，即说明义务的履行以诊疗疾病所必

需为限，既要让患者得到足够的信息，又不使这些信息

成为正当诊疗行为的障碍。具体来说，医生对信息的说

明应当符合下列要求：(1)根据专业标准，医务人员在相

同或类似的情况下都会提供合乎理性的医疗信息；(2)

一个合乎理性的人能够做出某项决定所需要的信息；

(3)力求通俗易懂。④ 如医生不以上述标准履行说明义

务而给患者造成损害，即可追究其专家责任。

所谓对患者产生不利后果，即医生说明的信息会使

患者感到极度恐惧、精神失控、不肯配合治疗甚至自杀

等严重后果。此类信息由于最终也会损害患者的利益

故应避免让患者知晓，如医生违反这一原则造成患者损

害也应承担专家责任。

(四)医生违反保密义务的专家责任

专家保密义务的内容包括在执业活动中所知悉的

商业秘密和个人隐私。但通常来说，商业秘密与医疗活

动无关，患者一般不需将其向医生透露，因此医生的保

密义务不包括保守商业秘密；即使病人无意中将与医疗

活动无关的商业秘密透露给医生，而医生将其泄露，此

时，由于