论违约责任与侵权责任的竞合——以医疗损害责任为中心

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【摘要】违约责任与侵权责任在现实生活中时常发生竞合，医疗损害即属其一。在责任竞合的三种理论学说中，

请求权竞合说对医患双方权利义务的平衡较为有利。医疗违约责任与医疗侵权责任在归责原则、举证责任、时效、责任

范围、免责条款的效力等方面存在一定的差异，我国法律应明确患者可选择适用，同时做出必要的限制。

【关键词】违约

，侵权，责任竞合，医疗损害

【中图分类号】d922．16；d913

【文献标识码】a

【文章编号】 1007—9297(2004)01—0039—04

违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任，由于民事关

系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性，这两类责任时常发

生竞合。① 在医疗损害责任中存在侵权责任与违约责任的竞合

已为许多国家法律所承认。② 这是由于在因医务人员的过失而

给患者造成损害的情形中，医务人员一方面可因侵害了患者的

生命权、身体权和健康权而承担侵权责任；另一方面也可因没有

适当地履行债务而构成债务不履行，从而承担违约责任。在当

今因医疗过失而导致的损害赔偿案中，正如台湾学者邱聪智先

生所指出：“现行医疗过失诉讼，或由于订立契约之意识不够明

确，或由于债务不履行之内容不够具体，或由于瑕疵给付扩大损

害之不了解，或由于侵权行为较具威吓性，或由于法院与一般国

民长期熟用侵权行为制度等缘故，大都采取侵权行为，请求损害

赔偿之方式”。③ 加之医疗损害主要是人身伤害，且违约责任不

承认精神损害赔偿，此外，在医患关系中，还有无因管理、强制医

① 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年8月版，第282页。

② 参见王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，第687页。

③ (台)fggg~ ：《医疗过失与侵权行为》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑(中)》，第600页。

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疗以及因医疗过失而侵害患者以外第三人等情形，由于不存在

契约关系，不能适用违约责任，因此，主张侵权责任者仍占多数。

但随着判例和学说的发展，对医患关系认识的深入，主张通过契

约法上的方法来处理医疗损害责任的观点正受得越来越多人的

认可，在医患关系日趋紧张的我国，医疗损害赔偿到底是适用侵

权责任还是违约责任更能使医患之间的权利与义务达到平衡，

更有利于医疗损害的公平、合理解决及医学的健康发展，是一个

十分值得重视和关注的问题。

一

、违约责任与侵权责任竞合的一般理论

(一)违约责任与侵权责任发生竞合的原因

依现代民法理论，违约责任是指合同当事人因违反约定义

务而应当承担的民事责任。侵权责任是指加害人侵害他人法定

权利而应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任的区分是基

于合同法与侵权行为法的分离而产生的，这种分离可追溯到罗

马法早期，盖尤斯在《法学阶梯》中明确将其肯定下来。后世各

国立法，无论是大陆法系还是英美法系均受其影响，即根据当事

人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵

害的是相对权(债权)还是绝对权(物权、人身权)作为划分违约

与侵权的标准。我国法学理论与实践也持上述观点。① 然而，在

现实生活中，各种关系是错综复杂的，并不像理论分类那样泾渭

分明，同～违法行为既构成违约又构成侵权是完全可能的。具

体到医疗损害情形中，当医患之间存在医疗契约时，医疗过失行

为既因为没有适当地履行债务而构成违约，也可因为侵害了患

者的生命权、身体权或健康权而又构成侵权，也就是说，医生因

同一医疗过失行为，将可能同时承担违约责任与侵权责任，发生

了责任竟合。这是由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不

同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律

规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上

称之为规范竟合。∞ 由于规范竞合的存在，当事人的同～行为可

能依不同的规范承担数个不同的法律责任，这就是所谓的责任

竞合。③

(二)对违约责任与侵权责任竞合的理论学说

为解决责任竞合问题，学者曾先后提出了法条竞合说、请求

权竞合说和请求权规范竟合学说3种学说。

1．法条竟合说

该学说的主要观点是同一事实具备数个规范要件时，它们

之间具有位阶关系，或为特别关系，或为吸收关系，或为补充关

系，因此只能适用一种规范。通说认为侵权行为的规定为一般

规定，违约责任的规定为特别规定，也就是说违约行为是侵权行

为的特殊形态，侵权行为系违反权利不可侵害之一般义务，而违

约行为违反的是基于约定而产生的特别义务，因此同一不法事

实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时，

依特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任。④

2，请求权竟合说

该说认为，同一事实既构成侵权行为又构成债务不履行时，

法律与医学杂志2004年

第l1卷(第1期)

即发生两个相互独立的请求权。权利人可以合并或选择其一行

使，或同时起诉或择一起诉，前一诉讼判决对后一诉讼不产生影

响。但因两个请求权以同一给付为内容，因此不得主张双重给

付，其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭。此种

理论在产生过程中又形成了两种不同的学说：⑤

(1)请求权自由竞合说。此说认为，因于侵权行为及债务不

履行而产生的两个请求权相互独立并存，这两种请求权在成立

要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同，故对这两项请

求权，债权人可以择一行使。若其中一项请求权的行使已达目

的而消灭时，则另～请求权也因此而消灭；若其中一个请求权因

达目的以外之原因而无法行使(如因时效届满而消灭)，则另一

时效尚未届满的请求权仍然存在。此种学说承认请求权可以让

与，认为两个请求权既然独立并存，则债权人得以分别处分，或

让与不同之人，或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他

人。⑥

(2)请求权相互影响说。该说认为两个完全独立的请求权

理论与实际不符，且有违法规目的，两个请求权应是可以相互作

用的，契约法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权，反

之亦然。其目的在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调

或矛盾。

3．请求权规范竞合说

该说认为同一事实既符合侵权行为的构成要件又符合债务

不履行的构成要件时，并非产生两个独立的请求权，其本质上仅

产生一个请求权，只是有两个法律基础而已，～为契约关系，一

为侵权关系。因此债权人仅有一个请求权，只能一次起诉、一次

让与，而债务人只负一次履行义务。

二、医疗损害的侵权责任与违约责任比较

(一)关于归责原则及举证责任

侵权行为的归责原则一般认为包括过错责任原则(含过错

推定责任原则)、无过错责任原则及公平原则。对于医疗损害行

为，2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据

的若干规定》将其规定为：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗

机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗

过错承担举证责任”，即为过错推定，实行的是“举证责任倒置”。

患者要想向医方主张权利，须证明自己在医院就诊时受到了损

害，此损害可推定由医方造成，医方须对此损害证明自己没有过

错或其医疗行为与该损害之间无因果关系，否则将承担不利的

后果。而我国新《合同法》确立了严格责任原则，对于违约行为

实行严格责任。即只要有违约行为就应当承担违约责任，而不

考虑违约方是否有过错。患者要想向医方主张权利，只须证明

自己在医院就诊时受到了损害，除非医方能证明其没有违约或

有免责事由出现。

(二)关于责任构成要件

违约责任构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。

① 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年8月版，第283页。

② (台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1998年1月版，第371页。

③ 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年8月版，第198页。

④ (台)郑玉波：《民法债编总论》，第303页。

⑤ 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第78页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第70页

⑥ (台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1998年1月版，第378页。

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都

必须具备的要件，如违约行为。所谓特殊构成要件，是指各种具

体的违约责任形式所要求的责任构成要件，如损害赔偿责任的

构成要件不仅包括违约行为，还须有损害事实、违约行为与损害

事实之间的因果关系。① 因此，医疗损害违约责任的构成要件为

医务人员的违约行为、损害及二者之间的因果关系。而医疗损

害侵权责任的构成要件为医疗过失、医疗损害及二者之间的因

果关系。可见，医疗损害的违约责任和侵权责任的构成要件不

同之处仅仅在于医务人员的违约和医疗过失的不同。但医务人

员的违约与医疗过失并没有实质性的区别，都是指违反了医务

人员应尽的注意义务。②故医疗损害违约的构成要件同医疗损害

侵权的构成要件是一致的。

(三)关于责任的承担方式

违约责任的承担方式主要是继续履行、采取补救措施、赔偿

损失及违约金等形式。在医疗契约中，继续履行、采取补救措施

主要在可以控制的误诊误治情形中，如对典型的阑尾炎病人，因

医生欠缺必要的注意义务将其诊断为急性胃炎，以致该病人因

延误治疗而发生阑尾穿孔引发腹膜炎，医方除应当承担赔偿责

任以外，还须为其控制炎症(采取补救措施)、切除阑尾(继续履

行)。当然如病人以医方已违约而提出解除医疗契约(要求转院

治疗)，医方应当允许，并只须承担赔偿责任。至于违约金形式

是否会在一些特殊的医疗契约中，如美容整形、变性手术中存

在，尚需探讨。因此，赔偿责任是医疗契约责任中的最主要的承

担方式。我国《民法通则》第134条规定的lo种侵权责任的承担

方式中，适用于医疗损害的主要有赔偿损失、消除影响、恢复名

誉、赔礼道歉，后3种主要适用侵犯患者的名誉权和隐私权的情

形，可以与赔偿损失合并请求。⑧ 由此观之，医疗违约责任与医

疗侵权责任的承担方式没有大的差别。

(四)关于时效

多数国家或地区的民法对违约之诉和侵权之诉规定了不同

的时效期间，一般侵权之诉适用短期时效，而违约之诉适用长期

时效。如在日本民法中，违约责任的时效期间为lo年，而侵权

责任的时效期间为从被害人或其法定代理人知道侵权行为发生

时起3年，并规定了2o年的除斥期间。在台湾地区民法中，违约

责任的时效期间为l5年，侵权责任的时效期间为2年，同时规定

了lo年的除斥期间。我国《民法通则》对违约之诉与侵权之诉

规定了相同的时效期间，即2年，只是对一些特殊的侵权行为规

定了不同的时效期间，如对身体受到伤害要求赔偿的情形，其时

效期间为1年。医疗过失一般是造成人身伤害，因此在医疗侵

权责任中，其时效期间为1年，而在医疗违约责任中为2年。

(五)关于责任范围

通说认为，契约责任主要限于财产损失的赔偿，不包括对人

身伤害和精神损害的赔偿。对于侵权责任来说，损害赔偿不仅

包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。

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因此在医疗过失造成患者人身伤害的情形．适用侵权责任对患

者的权利保护更充分。

(六)关于免责条款

侵权责任中不承认约定的免责条款，而契约责任中约定的

免责条款则并非当然无效。有学者认为我国合同法第53条规

定了造成对方人身伤害的合同条款无效，以此完全否定医疗契

约中的免责条款。④ 笔者认为这种观点值得商榷，首先，医疗契

约是一种特殊的契约，其履行本身即会给人体带来伤害，而其之

所以仍然有效是因为得到患者的同意，使之具有适法性，即出现

了违法阻却。其次，医学的进步，从神龙氏尝百草到李时珍《本

草纲目》的编写，再到现代许多疾病不断的被攻克，无不伴随着

新疗法、新药物、新技术的尝试性运用，与此相应的是对人体的

伤害有时往往难以避免。医学发展到现在，远未成熟，尚有许多

未知领域，需要法律为之创造较为宽松的环境。最后，一些特殊

严重病症，常规疗法无法奏效，而特殊疗法因其风险大，成功的

可能性小，如不约定免责条款，医生不敢也不愿使用，这无助于

尽最大努力挽救病人的医学宗旨，也与患者的根本利益不符：

因此，对于免责条款，不能一概视为无效，而应根据个案分析，对

于故意规避法律，免除医生故意及重大过失责任的免责条款应

为无效，符合前述情况的免责条款应定有效：

从以上分析可以看出，医疗损害的违约责任和侵权责任在

责任构成要件、责任承担方式上相差不大，但在归责原则、举证

责任、时效、责任范围及免责条款上则有一定区别：因此，适用

违约责任还是侵权责任对医患双方权益的保护是存在差异的。

三、医疗损害责任的新发展— — 专家违约责任

民法上所说的专家(professiona1)是指具有专门知识和技能

的人，一般包括律师、医务人员、注册会计师、建筑师、公证人

等。⑤ 专家责任(professional liability)是指具有专门知识和技能

的人在执业过程中因其过失(negligence)而给他人造成损失所应

承担的责任。在医患关系中，医生负有以合理的注意和技能

(reasonable skill and care)诊疗病人的义务，在诊疗过程中，还负

有忠实履行的义务(duty of fiduciary)。⑨ 如医生违反此义务，即

构成履行不能或不完全履行这种合理的注意和技能(日本学说

和判例称之为最善的注意义务或高度注意义务)。忠实履行的

义务并非医患契约中的明示条款，而是患者(委托人)对医生(专

家)的特殊信赖而产生的。具体来说，患者对医生的信赖主要表

现在两个方面，其一，认为医生(专家)有对于自己专门领域的工

作具备相应的能力。不过，作为非专家的委托人，不可能直接判

断受托人是否具有专家的技能。其信赖背景、服务经验、人格等的认同。其二，专家关于其裁量的判断，

也得到委托人的信赖。在医生的治疗行为存在几个选择方案

时，无论怎么说明，委托人往往也难以决断，委由医师选择治疗

行为。⑦ 日本学说据此将专家债务不履行分为高度注意义务违

① 参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年8月版，第91页。

② 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第97页

③ 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第96页。

④ 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第45～48页，第99页。

⑤ 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年8月版，第415页。

⑥ (澳)r0bert brlsbane harper，t0rts law j0uma1：the application of contributory negligence principles to the doctor＼patient relationship，(2001)9，p197

⑦ (日)能见善久著，梁慧星译：《论专家的民事责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，第505页。

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反型与忠实义务违反型。

(一)高度注意义务违反型

高度注意义务违反型的责任根据在于，作为专家所要求的基准

以下的行为。这是一种客观的基准决定的责任，可以认为是对

具有一定基准以上的能力、技术的信赖为基础的一种保证责

任。作为专家的医务人员，其学历背景、职务职称、工作经验、

服务机构等都是使患者对其合理信赖的保证，医务人员应具有

与其工作岗位相适应的医学知识和服务技能，即达到合理的基

准，若提供的服务低于此基准，即可判断其违约，从而承担违约

责任。当然，对于基准的判定是一个复杂的过程。不仅要考虑

理论水准和实践水准，还要考虑医疗行为的专门性、地域性及紧

急性等因素。限于篇幅，在此不予展开讨论。

(二)忠实义务违反型

忠实义务违反型责任，是因委托人信赖而被委以裁量权的

专家，从委托人利益的观点来看不适当地行使裁量权时所应负

的责任。④这种责任形式反映在医疗上，主要是指当患者的疾病

存在多种治疗方案，且各种方案之间在手术创面大小、后遗症的

严重程度、诊疗费用的多少等方面存在较大差异时，作为专家的

医生未尽其充分说明义务，为患者选择了创面大、费用多或后遗

症严重的治疗方案，也可认定违反约定，要求其承担违约责任。

四、对医疗违约责任与侵权责任竟合的处理

(一)请求权竞合说具相对可采性

在3种有关责任竞合的理论学说中，法条竞合说由于片面

强调违约责任，排斥侵权责任的适用，在医疗过失责任中，患者

的权益显然得不到充分保护，在时效、责任范围、患者死亡等情

形中存在不可克服的缺点，使医患之间的权利义务失去平衡，实

不足取。

请求权规范竞合说虽支配德国判例学说数十年，屹立不坠，

但最近则备受批评。④ 这是因为该理论认为责任竞合仅产生一

项请求权，不仅与竞合的内涵相矛盾，而且不利于对债权人的保

护，原因是如果债权人仅享有一项请求权，而该请求权在行使过

程中遇到障碍，或者在提起诉讼时其请求被法院驳回，则债权人

就不能再行使另一项请求权。④ 因此，该理论仍使患者的权利得

不到充分保护。

请求权竞合虽也存在着诸如双重责任、双重起诉等问题，但

相对来说，仍较具可采性。不过须对该理论予以完善，解决双重

起诉，双重责任问题。具体来说，承认患者享有双重请求权，但

一经行使其中之一，另一请求权即告消灭。患者不得同时行使

两项请求权，也不得在行使一项请求之后再行使另一项请求权，

而只能做出一次性的选择。这样，医患之间的权利义务才能达

到相对平衡。

(二)应"-3允许"-3事人进行选择。

法律与医学杂志2004年第ll卷(第l期)

对于医疗过失，只允许当事人承担违约责任或只要求当事

人承担侵权责任，即采禁止竞合，无助于医疗损害的公平、合理

解决。如对于医疗事故，依法国法只能提起合同之诉，而依美国

法只能提起侵权之诉。但是，在法国，如果受害人体内的伤害在

3年以后才发现，则因时效届满而无法诉讼求偿：如果因人身伤

害造成死亡，则难以提起诉讼，因此法国最高法院要求在造成死

亡的情况下，受害人家属必须依侵权行为提起诉讼。这一作法

又与禁止竞合制度本身相矛盾。在美国，根据合同默示条款制

度，医生应负有“不使病人病情加重的注意义务”，但“由于医生

治疗失当致人伤害应属于侵权行为”，受害人仍可能无法请求赔

偿。⑨ 我国合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为侵

害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承

担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定

是否可认为我国对医疗损害承认责任竞合，当事人有权选择行

使诉权?笔者以为不然。由于我国《合同法》并未明确规定医疗

合同，理论及实践中对医患关系是否属于契约关系还有不同观

点，因此该条规定是否适用于医疗损害情形尚存疑问，故有必要

在相关法律或司法解释中予以明确。

(三)对责任竞合的适当限制

1，在涉及期待权的医疗特约中，主要适用违约责任

当患者染有严重病症，甚至直接危及生命时，他往往渴望尝

试任何医疗手段来救治自己，患者这种对医方寄予最高希望的

权利在法律上可称为患者的期待权。⑥ 由于某些严重疾病常规

治疗难以奏效，特殊疗法又没有得到医界的一致认可，且其风险

性大，成功的可能性小，更重要的是由于医疗侵权诉讼实行举证

责任倒置，因此医生对该特殊疗法可能无法举证其合法性而可

能承担败诉责任。为免除医生的后顾之忧，最大限度调动医生

抢救病人的积极性，同时促进医学科技的发展，医患之问通过签

订协议，设置一些免责条款是可行的。一旦发生纠纷，原则上依

照双方的约定处理，患者不得行使侵权行为的请求权。但如医

方存在故意或重大过失使患者遭受人身伤害或死亡，仍应适用

侵权责任。

2．实验性医疗契约适用违约责任

在许多科研、教学医院，经常有经过国家有关部门批准用于

临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用j对这种情

形，主要适用契约责任，但应同时符合下列条件：(1)经国家有关

部门批准；(2)征得患者本人同意(无民事行为能力或限制行为

能力者须征得其法定代理人或监护人同意)；(3)向患者充分说

明使用的目的及可能产生的不良后果或副作用；(4)严格按与试

验有关的规定进行；(5)与患者签订协议书。

(收稿：2003—03—06；修回：2003—08～15)