医院用药差错，是否必然构成侵权

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【关键词】氧氟沙星；骨密度；鉴定

【中圈分类号】d919．4；r681

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2004)02—0084—04

案情

2000年9月7日，王某(1992年出生)因发烧咳嗽到沈阳某

高校医院(以下简称医院)就诊，经该院诊断为上感、急性支气管

炎，处置

氧氟沙星注射液(此药使用说明书禁忌证载明小儿禁

用)100 ml×3。连续治疗3天后，9月9日再次来该院治疗，该院

医生作前述相同处置。王某共计支付医药费114．50元。2000

年9月18日王某因病症未痊愈到中国医科大学附属第二医院

就诊时，得知氧氟沙星注射液为儿童禁用药。经医院同意，2000

年10月11日王某在中国医科大学第二医院检查了血液中的铁、

锌、铜含量及骨密度、骨龄，结果为全身骨密度值处于正常范围

下限，全身骨密度降低，血液含锌量达不到参考值。王某为此支

付就医费295．30元。2001年7月23日，沈阳市沈河区医疗技

术鉴定委员会做出医疗鉴定，鉴定意见为：诊断成立，治疗原则

正确；医生用药存在差错；目前造成患儿伤害的依据不足。鉴定

结论为：本例不构成医疗事故。王某支付鉴定费400元。2001

年8月8日王某又到沈阳市妇儿医疗保健中心做微量血铅和骨

密度、骨矿物值检查。2001年8月15日、8月28日、12月7日

到辽宁省妇婴医院和市内药房购买锌硒宝等药物，共支付医药

费646．90元，交通费228元。王某因医院用药差错赔偿金额与

医院发生纠纷，诉至法院。

审理

一审法院认为，王某与医院因治疗形成医疗服务合同关系，

医生用药差错，应承担民事责任。王某血液锌含量在正常范围

下限，矿物质也略低于正常值，或多或少影响儿童发育，且该药

· 本案为真实案例，一审：沈阳市沈河区人民法院(2001)沈河民初字第3670号；二审：辽宁省沈阳市中级人民法院[2002 3沈民(1)终字第432号；

再审：辽宁省沈阳市中级人民法院[20023沈民监字第826号。

法律与医学杂志2004年第11卷(第2期)

为儿童禁用药，其给儿童造成的伤害后果可能是长时间后才会

反映出来，因此，医院应对王某发生的医药费、交通费承担赔偿

责任。又因该医院的医疗差错将给患儿及家属造成长期的精神

压力，故应适当赔偿其精神损失费。如今后发生与使用此药有

关的疾病可再行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》和最

高法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》判

决：医院一次性给付王某医疗费1 056．70元、交通费228元、精

神损害抚慰金5 000．o0元、鉴定费400元。医院不服提起上诉。

二审法院认为，王某因感冒到医院就诊，因该医院用药存在

差错，造成王某未能及时治愈病患，应承担民事责任。但因沈河

区医疗技术鉴定委员会鉴定，并未有此次用药差错给患儿造成

血液锌含量及骨物质下降的结论，所以医院应只赔付王某在本

院及中国医大二院的药费和诊查费，不应承担王某在其他医疗

机构的诊查费和医药费，原审法院判决医院承担王某在其他医

疗机构的诊查费于法无据；对于一审法院判决医院给付王某精

神抚慰金5 000元，二审法院认为5 000元的精神抚慰金过高，

应变更为1 000元。

宣判后，王某不服，申请再审。再审认为，王某在沈阳市妇

儿保健中心及辽宁省妇婴医院等医疗机构所支付的诊治费和医

药费应由医院承担。因医院用药的差错，使王某及其近亲属对

该差错所造成的危害产生了合理怀疑，他们选择沈阳市妇儿医

疗保健中心及辽宁省妇婴医院等权威、专门性的儿童医疗机构

诊治是一种正当的医疗救济行为，无需经医院同意；王某到专门

性的儿科医疗机构进行检测和用药，其目的是对症诊治因用药

差错引发的不良病状，是保护健康权利的需要，未超出其病症范

围；氧氟沙星注射液影响儿童发育而被例为儿童禁用药是一般

性医疗常识，王某现全身骨密度降低，血液中锌、镁含量在正常

范围下限也是事实，虽然王某在用药前没有进行病理检测，沈阳

市沈河区医疗技术鉴定委员会据此认定此例医疗纠纷不构成医

疗事故，但也未排除王某上述病状与医院错误用药无关。所以

王某的该笔诊治费和医药费由医院承担是合理的；另外，二审将

一审认定的5 000元精神损害抚慰金改为1 000元欠妥。因为

医院错误用药行为已给王某及其父母造成了较大的精神损害，

使其蒙受了精神上的痛苦，而且这种损害和痛苦也不会在短时

间内消除，一审法院判令给付精神损害抚慰金5 000元是合乎情

理的自由裁量范围内裁决行为，较为适合地体现了民事法律制

度的公平性。二审仅注意到医院用药差错与王某实际损害结果

之间的因果关系，而忽略了医院违规用药行为与王某及其父母

产生合理怀疑，寻求医疗救济，产生精神痛苦之间的因果

关系。

故撤销二审判决，维持一审判决。

评析

一

、本案属何种法律关系

医院用药差错一般会侵害患者的生命权或健康权，从而既

违反了医疗服务合同所约定的医院应尽的义务，又构成侵权，属

责任竞合。根据《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约

行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法

要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

故在这种情况下，患者可以在违约责任和侵权责任中选择一种

向医院提出请求，但不能同时以两个诉由起诉，即患者不能取得

双倍赔偿。患者的任何一个请求权满足后，另一个请求权因此

而消灭。但一个请求权因已过时效或败诉等原因未能实现的，

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患者仍可基于另一请求权提起诉讼。

本案的特殊性主要在于：医院对患儿王某使用儿童禁用药

氧氟沙星注射液，构成违约，但该违约行为是否同时构成侵权。

根据《民法通则》规定，侵权的构成有4个要件：(1)损害事实的

存在；(2)加害行为的违法性；(3)违法行为与损害事实间要有因

果关系；(4)违法行为人主观要有过错。从本案来看，医生使用

的氧氟沙星注射液为儿童禁用药，其主观上具有过错，该行为本

身也违反了法定医疗技术标准。但这种行为是否造成了患儿健

康的损害，患儿骨密度和血液中锌含量数值是否与该行为具有

因果关系呢?

由国家药典委员会编写的《中华人民共和国药典临床用药

须知)(2ooo年版)是国家法定的用药标准，该书指出：“为慎重起

见，18岁以下青少年应避免使用氧氟沙星，但小儿因多种耐药细

菌感染，只对此药敏感时，仍可以使用该药；临床应用该药有报

告发生d,jk关节病变，但停药后恢复。”由国家食品药品监督管

理局批准的氧氟沙星法定说明书也明确指出：“本品在幼儿及18

岁以下青少年的安全性尚未确立。但本品用于数种幼龄动物

时，可致关节病变。18岁以下的4,jl及青少年禁用。只有在由

多重耐药菌引起的感染，细菌仅对氟喹诺酮类呈现敏感时，权衡

利弊后4,jk才可应用本品。”为查明氧氟沙星对小儿身体的影

响，笔者又查阅了大量的儿科临床用药研究专著，并咨询了多位

儿科医生和执业药师，大家的观点与上述说明基本一致，同时补

充认为：就现有资料看，氧氟沙星不可能对儿童血液含锌量造成

影响；临床病例、动物实验也未发现d,jk全身骨密度值处于正常

范围下限，全身骨密度降低与使用氧氟沙星具有因果关系。

根据上述国家法定技术标准和医药科学知识，可以得出如

下结论：(1)王某全身骨密度值处于正常范围下限，全身骨密度

降低，但该骨密度值仍处于正常范围内，并没有对身体健康造成

实际损害；且此种情况与使用氧氟沙星的因果关系也未得到现

代科学证实，根据现有资料，氧氟沙星对小儿的危害只是有可能

造成关节病变。(2)王某血液含锌量达不到参考值与使用氧氟

沙星没有任何可能的因果关系。因此，医院对王某使用氧氟沙

星并未造成其身体的损害，主张医院的用药过错侵害了王某的

生命健康权，由于缺乏损害事实及违法行为与损害事实间的因

果关系，其主张不能成立。沈阳市沈河区医疗技术鉴定委员会

作出的医疗鉴定也基本与此观点相同。故本案只能以合同纠纷

立案，患者以违约责任主张权利。

二、本案是否适用精神损害赔偿

违约损害赔偿是与侵权损害赔偿相对应的概念，既然医院

只能承担违约责任，那么违约责任是否适用精神损害赔偿呢?

从国外的立法来看，大都确认了合同责任不允许对精神损害予

以补救的原则。

我国民法通则第120条规定公民的姓名权、肖

像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，受害人有权要求赔偿损失，包

括精神损失。可见，在我国，精神损害赔偿仅限于侵害人格权中

的姓名、肖像、名誉、荣誉权的情况，其适用的范围是很狭小的。

在司法实践中，首先法院通过一些案例，将精神损害赔偿扩大适

用于侵害公民生命健康权、隐私权等其他人格权；其次，《最高人

民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第4条又将精神损害赔偿的范围进一步扩大到对具有人格象征

意义的特定纪念物品的侵害。但按照上述司法解释和《合同法》

关于违约责任的规定，精神损害赔偿仅限于侵权的案件，而不适

· 86 ·

用于违约。

由于在实践中，违约行为常有可能给受害人造成精神损害，

因此对是否有必要将精神损害赔偿引入违约责任中，学者们提

出了不同的看法。以最高人民法院资深大法官李国光、刘家琛、

梁文书，著名民商法专家王利明、回沪明、杨振山和最高法院民

三庭等为代表的主流观点① 认为，合同法第113条在对赔偿原

则和范围的设定中并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔

偿，该法第122条中规定了违约责任与侵权责任的竞合，只允许

合同当事人选择其中之一提起诉讼，据此合同之诉不应适用精

神损害赔偿。另一种观点② 认为，违约责任中应当适用精神损

害赔偿。因为司法实践中已经采纳了精神损害赔偿，现实生活

已经提出了这种要求。

笔者认为，根据现有资料，司法实践中做出精神损害赔偿的

违约案件主要有产品瑕疵致人财产损失、人身伤害；保管不善致

保管物毁损、灭失；承揽人丢失订做人提供的材料及工作成果三

种极其有限的情况，但这些案例均收录在1993年至1995年之间

的《人民法院案例选》中，③ 1999年新的《合同法》实施之后，最

高人民法院未再收录过此类案例。这说明，根据《合同法》的规

定和司法解释，对违约行为做出精神损害赔偿的判决已经不再

被最高人民法院认可。

为什么我国法律规定违约责任中不适用精神损害赔偿?其

原因在于：第一，违约责任和侵权责任的区别之一，在于是否能

够对精神损害提供补救。侵权法对受害人遭受的全部损害包括

精神损害都应当提供补救，而合同法对因违约行为造成精神损

害是不提供补救的。当然，合同当事人也可以在合同中约定，违

约方应当承担精神损害赔偿责任，此种情况表明当事人已经在

合同中改变了法律的任意性规定，根据意思自治的原则，这一约

定是有效的。第二，精神损害赔偿有违合同的性质和特点。合

同本质上是一种交易，必须遵循等价交换原则，一方违约后向另

一方支付巨额违约金和损害赔偿金，另一方获得较多利益且没

有为此支付对价，显然不符合等价交换原则。第三，对违约责任

适用精神损害赔偿不符合可预见性原则。合同法第113条规

定，违约的损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见

到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约行为会

发生精神损害，但这种损害毕竟是违约当事人在订约时难以预

见的：一方面，精神损害因人而异，不同的人因同一违约行为是

否会产生精神损害、产生多大的精神损害差异极大；另一方面，

订约时根本无法预见以金钱计算的精神损害。因此，合同法规

定的可预见性原则是对违约方所承担的损害赔偿范围的限制，

根本目的是为了减少合同当事人的风险．鼓励和促进交易。否

则，就会使当事人对订约顾虑重重，严重妨碍市场经济和交易的

发展，违背合同法的立法目的。第四，在因违约造成损害的情况

下，如果行为人的行为已经构成了侵权，受害人完全可以通过侵

权的途径获得救济。最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔

法律与医学杂志2004年第11卷(第2期)

偿责任若干问题的解释》第4条澄清了一个理论上探讨的问题，

即在履约过程中因侵害财产权造成精神损害的情况下，受害人

必须以侵权行为请求精神损害赔偿，这既保持了侵权责任与违

约责任分类的标准，又维持了民法体系的内在统一，并有利于对

受害人提供全面的保护。同样，根据合同法第122条之规定，在

责任竞合的情况下，如果受害人请求精神损害赔偿，应当选择侵

权责任主张权利。

总之，我国法律和司法解释目前不允许对违约责任适用精

神损害赔偿是合理的，未做出规定并不是法律的漏洞，尚不需要

由法官来填补。本案中，患者既然以医疗服务合同纠纷主张权

利，且也只能以此主张权利，法院也以此为由立案，故不应适用

精神损害赔偿。

三、本案中医院如何赔偿

我国合同法对违约行为实行完全赔偿原则，规定因违约方

的违约使受害人遭受的全部损失都应当赔偿，既包括积极损失，

也包括可得利益，当然可得利益必须是未来的、确定的和可预见

的。就本案来看，王某在沈阳某高校医院就诊时用药错误，其费

用应当退还。因医院用药差错，使王某及其近亲属对该差错可

能造成的危害产生了合理怀疑，在中国医大二院检查、在沈河区

医疗鉴定委员会鉴定均是一种正当的医疗救济行为，无论是否

经原就诊医院同意，在合理范围内发生的费用，均是因医院违约

导致，应当赔偿。但医院的违约行为与其全身骨密度值处于正

常范围下限，全身骨密度降低，血液含锌量达不到参考值这一事

实，并没有因果关系，在鉴定做出后，对医院因用药差错可能导

致患者身体损害的怀疑已经得到科学、合理地排除，且王某已经

知道这一结果，此后其再行检查治疗，并非是基于对用药差错可

能发生损害的合理怀疑而产生的行为，与医院违约无因果关系，

医院不应承担赔偿责任。同时，本案属合同法律关系，医院承担

的是违约责任，故不适用精神损害赔偿。

从本案来看，在审理医疗纠纷案件中，应注意以下几个问

题：首先，在立案阶段，应指导当事人选择一种责任主张权利，即

当事人是以违约责任还是以侵权责任提起诉讼。其次，在认定

事实上，应注意违约责任的构成只要求有违约行为存在即可，而

不必要求损害结果；侵权责任的构成既要求有违法行为，又要求

有损害事实和因果关系。故医疗过错可以构成违约，但不一定

构成侵权。再次，在适用法律上，当事人基于合理怀疑而寻求医

疗救济的合理费用应予赔偿；但怀疑被科学、合理地排除后，其

就再行就医所发生的费用主张赔偿，不应当支持。同时，对以违

约为由起诉又主张精神损害赔偿的，不能适用最高法院《关于确

定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》，而应适用《合同

法》，不予支持。

参考文献

[1]最高人民法院经济审判庭编著(李国光主编)．合同法解释与适用．北

京：新华出版社，1999．509

[2]刘家琛主编．合同法新制度的理解适用(第1辑)．北京：人民法院出版

① 参见：最高人民法院经济审判庭编著(李国光主编)《合同法解释与适用》，第509页，新华出版社，1999年版；刘家琛主编《合同法新制度的理解适

用》第1辑，第208页，人民法院出版社，1999年版；梁文书、回沪明、杨振山主编《民法通则及配套规定新释新解》，第3o16页，人民法院出版社，

2oo1年版。

② 参见：韩世远《违约损害赔偿》，法律出版社，1999年版，第46页。

③ 参见：最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选&&emsp125;1993年第3辑第83页、1994年第1辑第89页、1995年第1辑第74页．人民法院

出版社

法律与医学杂志2004年第11卷(第2期)

社．1999．208

【3]粱文书，回沪明，杨振山主编．民法通则及配套规定新释新解．北京：人

民法院出版社，2001．3016

[4]韩世远．违约损害赔偿．北京：法律出版社，1999．46

[5]最高人民法院中国应用法学研究所编．人民法院案例选(1993年第3

辑)．北京：人民法院出版社，83

[6]最高人民法院中国应用法学研究所编

辑)．北京：人民法院出版社，89

[7]最高人民法院中国应用法学研究所编

辑)．北京：人民法院出版社，74

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人民法院案例选(1994年第1

人民法院案例选(1995年第1

(收稿：2003—10 10；修回：2004—03 15)