根本违约的概念 - 范文无忧网

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根本违约，是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现；根本违约的构成要件是一般违约的构成要件，加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。

基本阐述

根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度，其影响力之大在联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则、欧洲合同法原则中均有体现。其构成要件总体上存有条款主义与结果主义，我国立法上应采取结果主义的判断标准，同时在具体的判断上可参照所违反义务的类型标准。在迟延履行、履行不能、不完全履行、先期违约类型场合，根本违约都有特定构成标准。根本违约一旦构成，产生的法律效果有二：

一是债权人可以解除债权；

二是对合同解除权的限制。我国新颁布的合同法采纳了根本违约制度，一方面作为一种法定解除权发生的事由，另一方面实际上又对解除权的行使予以必要的限制。

根本违约的法制史及比较法考察

根本违约是区分违约严重程度之做法的近现代样板，通过区分违约不同的严重程度，相应地赋予不同的法律效果，这是违约责任法领域中的一个行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。

根本违约是发端于英国普通法的一个分析范畴，根本违约之判断最初是根本违约人所违反的合同条款的类型。在19世纪的英国，法院开始将合同条款依其重要程度之轻重区分为条件（condition ）和担保（warranty），相应地有不同的法律效果。条件可定义为一种对事实的陈述，或者一个允诺，它构成了合同的基本条款（anessential term of the contract）；如果此一对事实的陈述被证明为不真实，或者该允诺未经履行，则无辜方可将此种违反作为毁约，并使他从合同的继续履行中解脱出来。（P115116）换言之，违反条件被作为根本违约，非违约方可以因此而解除合同。而担保作为合同中次要的和附属性的条款，当它被违反时，并不能够使无辜方以毁约待之，不能够解除合同而只能够请求损害赔偿。

不过，对于上述产生于19世纪的英国普通法上的合同条款分类方法，在近些年有了新的发展，英国的法官们通过发展出一类称为中间条款（intermediate terms, or innominate terms）的合同条款新类型，对非违约方的合同解除权加以了限制。从此，打破了19世纪的过分强调条款之性质的条件和担保之分类，开辟出了一个更富于弹性的基于违约及其后果的严重程度的检验方式。如果合同不履行并非违反条件，而是违反中间条款，非违反方当事人将自己从继续履行中解脱出来的权利将取决于违约及其后果的严重程度。英国法院近年来不断扩大中间条款的范围，除了法律或合同明文规定了为条件或担保的条款，几乎所有条款都可以被视为中间条款

总的说来，英国普通法上在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以所违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，目前英国法已主要是根据违约及其后果的严重程度判断根本违约是否构成了。

英国普通法上对合同条款所作的条件与担保之分类，对美国合同法也产生了较大的影响，美国法没有使用根本违约之概念，通常使用的是重大违约（marterial breach）或实质不履行（substantial nonperformance）。当一方当事人构成重大违约时，另一方有权解除合同。尽管重大违约与违反条件在法律后果上相似，但实际上却代表着两种完全不同的思维方法。条件是对合同条款性质的表述，判断某一条款是否属于条件，必须考察双方当事人在订立合同时是否把它当作合同的要素（essence），因而是主观性的；重大违约则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小，因而是客观的。

就大陆法系的情况而言，在法国，法院在判断是否允许非违约方解除合同时，违约的严重程度是一个重要的参考因素，惟法国法就违约严重程度之判断并未形成任何统一的明确的标准和概念。德国对于违约的严重程度虽然没有给出一个统一的标准，但值得注意的是，当因一方的原因致部分给付不能、给付迟延或不完全给付时，如果合同的履行对于对方无利益，对方得解除合同。此处所谓无利益，是指受害方已无法获得订立合同所期待获得的利益。学说上认为德国法此一概念与英美法中的根本违约或重大违约颇为相似，惟其内容及适用要窄一些。

联合国国际货物销售合同公约（1980）第25条规定：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。从公约的这一界定中可以看出来，它已经转向了违约所致损害的程度：它是否实际上剥夺了非违约方根据合同规定有权期待得到的东西了呢？通过公约第25条的规定，便能够对虽为对合同的稍微的偏离却致生严重结果的情形加以规制了。公约对根本违约的构成要求了两个要件：违约后果的严重程度与违约后果的可预见性。一旦构成根本违约，非违约方便可以根据第49条、72条或73条等的规定宣告合同无效（实即解除合同）。

国际统一私法协会1994年《国际商事合同通则》也有关于根本违约的规定，只不过其所使用的概念是根本不履行，此即第731 条（终止合同的权利）：

（1）合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履

（2 ）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑到以下情况：

（A ）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益；

（B ）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；

（C ）不履行是否有意所致还是疏忽所致；

（D）若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。

（3）在延迟履行的情况下，只要另一方当事人未在第715条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合同。

欧洲合同法委员会1998年《欧洲合同法原则》第8：103条规定了根本性不履行，即如有下列情形，不履行即为根本性的：

1.严格符合债务要求是合同的核心；

2.不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西，除非另一方当事人没有预见到而且也不能够合理地预见到该结果；

3.不履行是故意的，并且使受害方有理由认为它不能再信赖对方当事人未来的履行。另外，根据第9：301条第一款的规定：如果对方当事人的不履行是根本性的，当事人可以解除合同。

在我国统一合同法之前，《涉外经济合同法》虽然没有使用根本违约的概念，但第29条却采纳了它的实质内容。在新《合同法》中，根本违约系作为非违约方当事人解除合同的理由之一加以规定的，第94条第2 项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使严重影响订立合同所期望的经济利益的，对方可以不经催告解除合同。