软法在行政管理中的价值及体现论文

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软法在行政管理中的价值及体现论文

【摘要】软法对于民主政治、市场经济、信息化社会和全球化的发展具有重要意义。

在现代行政管理中，软法机制的作用也逐渐得到了重视，体现在行政指导、行政合同、行政调解、行政裁量等多个领域当中。

软法机制的特性使得社会公众能够参与到行政管理的过程当中，对于行政管理目标的实现具有重要价值。

【关键词】软法行政管理价值体现

软法的涵义

在传统意义上，法律是由国家制定或认可，由国家强制力保证实施的规范。

随着经济社会的不断发展，人们意识到法律不仅包括建立在国家统治之下、具有强制力约束的硬法(Hard Law)，还应当包含不单纯依靠国家强制力直接实施的软法(Soft Law)。

硬法的实施，具有命令的色彩，公民应当遵守法律的规定，违反法律则会受到法律的制裁;但是软法的实施不具有刚性约束，它提倡人们凭借自身的法治意识、社会共识、集体协商以及社会舆论等因素来实现法律的作用。

罗豪才教授认为软法是一个概括性的词语，被用于指称多种法律现象，这些现象的共同特征是作为事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。

①在此基础上，笔者认为软法是一种软规则，它结合了自律和他律的要求，不依靠国家强制力规范人们的行为，是一种现代公共治理中调整社会关系的新机制。

软法能够在公共领域发挥作用，是因为它有着与硬法不同的显著特征，这决定了其独特的调整社会关系的功能。

首先，从创制上来说，软法的形成方式具有弹性。

软法的制定不需要同硬法一样经过严格的法定程序，通常是经过反复协商达成共识之后人们对其认可的结果。

其次，软法的实施不依靠国家强制力。

硬法通常是国家意志的体现，而软法更多体现公共意志，在实施中软法不依靠国家的强制力支持，而是靠公共约束力来实施，主要体现为软法规定的行为方式通常不是强制性的，即使违反也不会承担违法责任。

再次，软法不具有严格的法律位阶。

根据制定主体的不同，硬法具有较为严格的具有层级性的法律位阶规定，原则上下位法不得违反上位法的规定。

而软法体现的一般是平等主体之间的协调关系，因此软法之间的位阶关系并不明显，由此可以认为硬法的排列方式主要是自上而下管理型的，而软法主要是横向协商型的。

最后，软法体现较强的民主性。

虽然硬法的生成也能够在一定程度上体现民意，但其容易在国家权力行使中忽视公民的意见表达，甚至损害、剥夺公民的权利。

而软法本身具有的协商性和开放性，使得民主协商机制成为软法实施中的核心。

软法的价值

20世纪中期以后，软法在世界各国的社会公共治理中逐渐受到重视，主要因为软法具有以下四个方面的独立价值。

第一，软法符合现代民主政治的发展趋势，为公民参与政治、协商提供了行为框架和法律保障。

在现代社会中，公民参与政治不仅仅体现为投出选票，更多的是公民希望自己能够直接参与国家的治理，能够通过表达意见从而实现自身的利益。

然而不同的利益主体在国家治理当中必然会出现矛盾与摩擦，为了使不同利益主体的博弈更加公平，不但需要硬法提供相应的规范，保证国家治理有序、和谐，为不同利益主体出现纠纷时设置最后一道防线;更重要的是，各主体之间进行博弈的软法规则，能够有效减少各主体在表达意见时的冲突，为国家治理提供良好的运作环境。

第二，软法更加适应现代市场经济运行规律，为政府管理转型提供了法律规则。

现代市场经济运行，不同于以往的计划经济，也不是纯粹的自由经济模式。

在计划经济中，国家通过硬法的形式来规定具有命令色彩的经济计划;而在自由经济当中，国家仍然是通过硬法来对市场秩序、社会秩序进行规范。

现代市场经济更为强调的是国家政府的服务职能，这种转型不但需要硬法，更需要软法中的柔和手段来实现。

第三，软法是现代信息社会建立和发展运作的保障。

现代社会是信息化社会，不同于农业社会和工业社会。

农业社会中自给自足的模式对于法律的需求不大，工业社会中随着经济社会的交往频繁，需要硬法来协调人际之间的关系，然而进入信息化时代，网络等虚拟社会的出现使得人际关系更加复杂，虚拟世界同现实世界也存在着根本的区别，硬法在虚拟世界中具有实施操作上的困难，因此在虚拟世界中软法会有更多的施展空间，是社会信息化，网络化安全性、有序性的重要保障。

第四，软法是全球化治理的可靠工具，为实现和谐世界提供法律支持。

经济的全球化使得世界各国和地区之间的交往密切、互相依存，形成人类生活的共同体。

国际之间的交往所遵循的规则不应当是硬法模式下的强制性命令，而应该是注重协商和自我约束的软法机制。

国际之间由于利益出现冲突和争斗在所难免，解决世界性环境问题、粮食问题、战争问题更多地只能依靠国际的协调、谈判、妥协，这一过程中，发挥主要作用的是软法，可以说软法是规范国际共同体成员行为和调整国际共同体成员相互关系的基本机制。

②软法与行政管理

行政管理是指以国家行政机关为主的公共组织管理公共事务和提供公共服务的活动。

③传统国家治理是家长式的行政管理模式，进入工业时代后，在自由经济的主导下国家的行政管理逐渐采取无为而治的策略。

事实证明，这两种方式都具有缺陷，因为对于社会来说，如果政府的行政管理包揽一切，会因为其能力、信息、财力的缺乏而导致力不从心，甚至这只是国家统治集团进行集权统治的工具;而完全放任社会经济发展的政府，则会因为对社会的失控，不能满足社会的需求，导致经济社会负面现象扩大化。

应该说，现代行政管理需要政府、社会组织、企业等多元主体进行管理，既包含政府在尊重经济规律基础上的宏观调控，又包括社会主体的自治，这也是现代民主社会中公共参与的体现。

我国目前的行政管理模式总体而言还是主要依靠硬法的实施，但是这些法律在行政执法中通常难以实现。

这种行政管理的困境之所以发生，主要原因在于：制定规则时并没有考虑现实公众的意愿，导致规则不具有可操作性。

因此，在行政管理中软法的作用应当得到重视，与硬法的制约机制不同，软法主要依靠激励机制，政府通过非强制的手段引导相关主体的行为，通过政策、物质支持、精神鼓励促进公众参与，共同推动实现管理的目标。

行政管理中软法的体现

在公共行政管理领域，软法主要包括以下几种类型：一般法律法规中没有明确规定法律责任的条款;基层自治组织规定的章程、规则;社会团体规定的章程、规则;行业协会、学校制定的内部规范;党制定的党章、政策;行业标准;行政机关作出的行政指导、行政奖励等无强制力的行政行为。

上述行政管理中的软法具有独特的适用特征，体现为以下两点：第一，具有行业性和地方性。

软法的地方性和行业性，使得法院在适用时不需要同法律一样严格适用，法院可以进行自由裁量，如地方规章或行业规范，法院可以参照适用，体现出适用中的灵活性。

第二，实施成本小。

软法从制定到实施，没有严格的程序要求，产生纠纷通常不需要进行诉讼，而是采取行为主体的自律机制或外部舆论等方式加以解决，这样便减少了不必要的代价，降低了司法的成本。④

具体而言，在行政管理中实施软法，主要依靠非强制性的行政行为实现，主要包括行政指导行为、行政合同行为、行政调解行为、行政奖励行为、行政事实行为、行政裁量行为等。

第一，行政指导行为。

所谓行政指导，是指行政主体基于法律、政策的规定，引导行政相对人的行为，从而实现行政管理的目的。

行政指导不是一种职权行为，是一种软法规制下的非强制性行政行为。

行政指导包括多种形式，主要有帮助、说服、建议、协商。

帮助是行政机关为行政相对人提供各方面的便利条件，促进其向着行政主体规划的方向实施活动。

行政相对人的知识素质、经济能力有限，当行政机关为其提供相应条件时，必然能够对其有所激励。

说服是行政机关向行政相对人说明事理，劝导其遵循行政机关的要求。

行政机关说服的关键是摆事实、讲道理，而不是采取强制性手段。

建议是行政机关主动向行政相对人传达意见，把认为符合行政管理目标的实施方案和结果告知行政相对人，为其提供参考，也号召其能够响应提出的建议，如果行政相对人按照建议实施活动，就会有助于行政机关实施操作性较强的管理活动。

协商是行政机关为实现某管理目标，召集行政相对人对某事项进行商谈，互相沟通增进了解，从而达成一致意见。

强化行政指导可以从以下两个方面着手，一方面，逐渐减少行政强制和行政处罚的适用，尽量采取柔和性措施达到行政管理的目的;另一方面，引入对行政主体的教育，在行政处罚和行政强制中增强教育，能够使行政相对人容易接受行政处理的结果。

第二，行政合同行为。

行政合同是指行政主体与行政相对人协商一致达成协议，共同协作，实现行政管理的目标。

行政合同体现了现代契约精神，也是行政管理中民主精神的体现。

我国现行法律中对于行政合同没有明确的法律规定，但是现实中行政机关同行政相对人签订行政合同的现象大量存在。

随着社会经济的发展，政府的职能也在逐渐转变，通过签订合同的方式进行行政管理也是时代发展的产物。

在改革开放初期，农村实行的家庭联产承包责任制，就标志着我国行政管理从以往命令的方式转向了合同的方式，20世纪后期，我国出现的企业承包责任经营和城镇土地转让，都是通过行政合同的方式实现的。

现在，行政合同更是在我国行政管理领域成为普遍现象，通过合同性质的责任书、承诺书等文件，实现了行政机关的各项管理职能。

除此之外，在上下级政府之间的关系中，行政命令的方式也逐渐转变为行政合同的方式，上下级政府之间也可以通过对话、协商、签约的方式进行战略合作。

可以说，行政合同为政府职能的转变提供了良好的途径。

第三，行政调解行为。

行政调解是行政主体在法定职权范围内，对于发生的民事纠纷或轻微刑事纠纷，作为调解人进行调处，解决纠纷的行为。

根据调解人的不同，行政调解可以分为公安机关的调解、基层人民政府的调解、婚姻登记机关的调解和合同管理机关的调解等。

一般认为，行政调解是公力救济的表现形式之一，但和公力救济中的司法救济存在较大区别。

司法救济中，法院的裁判就有强制执行的效力，具有终局性;在行政调解中，尽管调解人是公权力的代表，但是调解是否能够达成，主要还是遵照纠纷双方的意愿，并且，即使行政调解达成，如果当事人不遵守，也可以再向法院提起诉讼。

由此可以看出，行政调解的适用较为缓和，但是对于某些纠纷，行政调解也能够产生较为良好的效果。

第四，行政奖励行为。

行政奖励行为是行政主体为了激励行政相对人，激发其能动性和创造性，对表现优异的行政相对人给予物质或精神的奖励。

行政奖励的方式具有多样性，主要包括精神奖励，比如表扬、嘉奖、记功等荣誉奖励;物质奖励，比如奖金、奖品;职务奖励，比如晋升、提级等。

行政奖励从本质上来讲是一种行政管理手段，而且是经常采用的管理方式。

行政管理不仅意味着约束和惩罚，同样需要激励和褒奖，在一定程度上，奖励对行政相对人的活动影响更为深远。

鼓励先进的同时，也能够激发没有获得鼓励的主体的积极性，从而整体调动社会主体的参与意识。

因此，行政奖励手段运用得当，能够使更多社会主体做出对国家、社会有意义的行为。

第五，行政事实行为。

行政事实行为是指某种行政措施产生了事实上的结果而不是法律后果，较为典型的有建议性行政事实和服务性行政事实。

前者是指行政主体为了行政相对人的利益不受损失，根据所获得的信息，对行政相对人进行告知，这种行为的强制力极弱，仅为行政相对人的行为提供有限的参考。

后者是指行政主体为了实现其服务的职能，向社会或特定行政相对人提供某项服务，如广播资讯、设立路标、提供档案查询等，这些行为的目的只是为了提供便利，不具有法律效力。

第六，行政裁量行为。

行政裁量广泛适用于各种行政管理行为中，如何正确合理地进行裁量活动，是行政管理主体能否发挥管理作用的关键问题。

软法对于行政裁量具有重大的意义，体现为：首先，软法能够控制行政裁量的运作。

在行政领域，存在国务院和地方政府颁布的各种行政裁量指导标准，这是通过软法的机制来对行政裁量进行限制。

行政权的行使要面对社会当中多种复杂问题，在实践中需要留给行政机关足够的裁量空间，但是权力的行使如果是没有边界的，则权力容易被滥用，为了保证行政管理中的一致性、限制滥用行政裁量权，则需要通过行政裁量标准的手段来实现这一平衡。

其次，软法能够使行政裁量更加合理。

软法能够在一定框架之下，更加细致地去规范裁量行为，能够根据不同行政相对人进行具体化分析。

由于行政执法难以产生一致的规则，这就需要软法的机制来补充具体行政行为的个体性因素，根据不同的政策、文化、个人的需求来做出具体的裁量，这样能够使行政管理行为更加合理。

最后，软法能够使行政裁量更加稳定。

行政行为的不确定性会增加一定的成本，硬法的规定通常是普遍适用的抽象且不确定的法律概念，这在一定程度上导致了行政执法的不确定性，同时行政相对人不能预见行为的结果，而通过软法规范，可以在与行政相对人沟通中明确具体的裁量结论及理由，能够使行政相对人更加认可，从而保障行政管理的有效实施。

除此之外，软法在行政管理中的实施，能够增强社会的自律效应，例如在行政许可中，以往的硬性规定逐渐转变为柔性的自治，对于公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的相应事项，行政管理机关尽可能不实施行政许可，交由软法机制进行管理。

结语

中国的行政管理遇到的困境在于，一方面在行政立法程序中政府和社会之间缺乏充分有效的沟通，导致政府与社会之间发生紧张关系，另一方面在执法过程中政府过分依赖强制性力量而忽视了行政相对人的意见，加剧了这一矛盾。

走出这一困境，需通过软法机制增进政府与社会之间互相理解与认同。

【注释】

①罗豪才：公域之治中的软法，《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年，第6页。

②[德]沃尔夫刚格拉夫魏智通：《国际法》，北京：法律出版社，2002年，第42页。

③张永桃主编：《行政管理学》，北京：高等教育出版社， 2003 年，第1页。