论行政垄断的概念与特征

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论行政垄断的概念与特征

建立市场经济，必须反对市场垄断，此乃发达国家之经验。我国在由计划经济体制向市场经济体制转轨过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断，这一点已成为法学学者、立法机关和公平交易执法机关的共识①（P123—145）。然而，在反垄断法研究中，对行政垄断的诸多理论问题如行政垄断概念很少有学者深入研究。笔

者认为反行政垄断既是一个实践问题，也是一个理论问题，从理论上对行政垄断概念作出精确界定，无论对反行政垄断立法还是司法意义重大。只有搞清楚了什么是行政垄断，才能明确知道什么是应该保护的，什么是应该反对的，才能既有利于保障国家宏观调控政策的贯彻执行，又有利于统

一、开放的市场体系的建立。本文就行政垄断的概念与特征谈一点自己的看法。

一、行政垄断的概念

关于行政垄断的概念，目前学界不存在争议②（P101—111）。但无争议并不等于大家在此问题上已达成共识。事实上，学者们对行政垄断含义的理解是存在差异的。如有学者认为行政垄断是“对政府凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述”，它“并不以违法为前提”③（P162—175），因而，行政垄断有合法行政垄断与非法行政垄断之分；而另有学者认为行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是“因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断”④（P16），根据这种理解，只有行政机关的垄断非法才属于行政垄断，合法垄断即使是由行政机关实施的，也不属于行政垄断；还有学者认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”⑤（P39—60）。除上述明显分歧外，持相近观点的学者对行政垄断的界定也有一些不引人注意但又十分重要的差别。如有学者认为行政垄断是“指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为（引文着重号为笔者所加，下同）⑥（P314）。另有学者认为行政垄断是“竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态⑦（P170）。还有学者认为行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为”⑧（P54—58）。可见，学者对行政垄断的理解见仁见智，远没达成共识。

笔者不拟对上述观点置评，只是在对行政垄断四个构成要件即行政垄断主体要件、客体要件、主观要件和客观要件进行具体分析的基础上，阐释行政垄断概念。

（一）行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件极其重要。但在这个重要问题上，立法实践与学理解释都存有分歧。从立法层面看，对行使某种国家行政管理权的事业单位或企业的主体属性规定大体有三种情况：第一种情况是将具有行政管理职能的事业组织明确规定为行政垄断主体，如《辽宁省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定“政府及其所属部门（含具有行政职能的管理公共事务的事业组织）不得滥用行政权力”限制竞争，其他地方性法规如《吉林省反不正当条例》、《山西省反不正当条例》都有类似规定；第二种情况是将事业单位作为公用企业处理，如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条规定：“事业单位不得强制或者限定用户，消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品。”该《办法》第二十五条对此类行为规定了与公用企业等限制竞争行为同样的行政处罚；第三种情况是既不将具有行政职能的事业单位或企业作为行政机关对待，也不把它作为事业单位处理，而是作为独立于两者之外的一种新主体，如《深圳特区实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定：“具有行政职能的事业单位不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者。”该规定第十五条对此类行为另行设立了行政处罚，即“监督检查部门应当责令其停止违法行为、消除影响，没收违法所得和违法物品，并处以违法经营额一倍的罚款。”

在学理层面上，对行使某种行政管理权的事业单位或企业的主体属性主要有两种意见：一种意见认为，根据《反不正当竞争法》第七条的规定，行政垄断主体只能是政府及其所属部门，企业、事业单位不能成为行政垄断主体；另一种意见认为，行使行政管理权的事业单位应作为行政垄断主体，对《反不正当竞争法》第七条中规定的“政府及其所属部门”应作广义理解，政府所属部门“除政府所属的行政机关外”，还包括政府所属行政管理权的事业单位”⑨（P560）。按现行《反不正当竞争法》规定，垄断的主体属性不同，处理机关不同，承担的法律责任也将有很大差别。同一垄断行为，如果将其认定为公用企业垄断，将由工商行政管理部门给予行政处罚（罚款）；而如果将其认定为行政垄12全文查看断，则只承担内部行政责任（上级机关责令改正，对直接责任人员给予行政处分）。显然这种情况有悖于法的公平原则。因此，在国家反垄断立法中，有必要对行使国家行政管理权的企事业单位的主体属性作出明确规定。综合考虑，将其纳入公用企业主体较为合适。理由主要有三点：第一，从现行法律规定看，“公用企业”乃泛指一切“公用事业的经营者”。不管是享有行政

管理权的公用企业还是不享有行政管理权的公用企业，都适用《反不正当竞争法》第六条和第二十三条的规定，这是《反不正当竞争法》的立法本意。第二，从当下实际情况看，公用企业特别是具有行政管理权的事业单位或行政性公司凭借自身权力行使垄断政权的现象非常突出，需重点反击。而司法实践表明反行政垄断比反公用企业垄断难度要大，将此类案件交同级或上级行政机关处理，可能因行政本位主义思想的影响而得不到及时和有效的制裁，而交由专门的反垄断执法部门处理，有利于案件的及时处理。第三，从长远来看，我国政治体制改革和经济体制改革将逐步深入，公用企业之行政职能将被逐步剥离，享有行政管理职权的事业单位或企业将逐步减少甚至消灭。从立法的稳定性要求考虑，对这种延续时间不长的利用行政职权谋利的行为不在立法中规定。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。对这一问题，尚未发现国内学者论涉。但从他们对行政垄断所下的定义中可悟出，论者对这一问题是有所考虑的。如有人主张行政垄断是一种垄断状态，另有人主张行政垄断是一种垄断行为，还有人主张行政垄断既是一种垄断状态又是一种垄断行为。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”④（P105）。垄断状态一般是在合法、公平的竞争过程中形成的，是公平竞争的结果，或是规模经济的一种表现形式。垄断状态尽管客观上可能对经济自由和经济民主造成损害，但主观上并没有限制竞争的故意。因此，在西方资本主义国家的反垄断立法中，除了日本、美国等少数国家对垄断状态进行规制（即实行所谓的结构主义垄断控制制度）外，一般不反对垄断状态。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。原因在于：第一，法律意义上的垄断一般是在贬义上使用的，具有违法性和危害性两个特点⑩（P218）。而行政垄断状态是根据法律的规定（合法）形成的。第二，行政垄断状态本身并不对市场竞争造成任何危害。因此，不应将行政垄断状态纳入反垄断法中的行政垄断范畴，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。把握行政垄断的这一客体要件有助于我们划清行政垄断与其他非法行政行为的界线。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现。有学者认为行政垄断的客观要件是滥用行政权力。这种观点有一定的缺陷。首先，滥用行政权力的含义不好把握。由于立法没有对“滥用行政权力”进行一般界定，学者对滥用行政权力的理解相差很大。如有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为。“行政机关在行使行政权力时，尽管其行为在其职权范围之内，也符合法定程序，但不符合法律授予这种权力的目的。”(11)（P74）另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体“在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为”(12)（P401）。还有学者认为越权行使职权也是一种滥用行政权力的行为，滥用行政权力是指“政府及其所属部门违反法律规定或者超越授予的权限和职责行使行政权力。”(13)（P108）对滥用权力的不同理解将影响行政垄断行为的认定。其次，滥用行政权力不能概括行政垄断客观要件的全部。如前所述，行政机关的非法行为有很多种类，滥用行政权力也是其他行政非法行为的客观表现，并非行政垄断所独有。有鉴于此，有必要将滥用行政权力所导致的必然后果纳入到行政垄断的客观要件中去，这一必然后果就是对竞争的实质限制。

以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。根据这四个构成要件，笔者将行政垄断定义为国家各级各类行政机关（国务院除外）违法行使职权，排斥、限制、禁止市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。

二、行政垄断的特点

行政垄断是一种在行为主体、行为方式、行为后果等许多方面不同于滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的限制竞争行为。它有自己的特点。这些特点决定了对行政垄断必须采取不同于其他垄断形式的法律调整方法。行政垄断的具体特点表现在以下几个方面：

（一）行政垄断主体地位的特殊性。行政垄断的主体范围限于国家行政机关，包括除国务院之外的国家各级各类行政机关，具体可分为三大类，即国家各行政管理部门、地方政府及地方政府所属部门。行政垄断主体地位的特殊性表现在两个方面：第一，行政垄断主体是非市场主体。从政治、经济、法律角度看，行政垄断主体是具有行政管理职能的、非营利性的公法人，与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的主体（从事商品生产经营或提供劳务的私利经济组织）是非同质主体。第二，行政垄断主体周边环境极其复杂。譬如：行政垄断主体是非市场主体但又不能超脱市场；行政垄断主体具有独立性又与其他行政机关联系密切；行政垄断主体与其公务员利益指向的二元性。

（二）行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性。强制性指行政垄断主体作出的垄断行为在形式上具有不可对抗性。行政垄断主体是一个公共权力机关，为了维护社会利益，法律赋予了行政机关的行政行为具有强制执行效力，行政相对人必须服从。这一特性其他垄断形式不具备。滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断行为只能凭经济优势地位或通过契约方式才能实现。行政垄断的隐蔽性指行政垄断主体在限制市场竞争行为时，主要是通过制订对其辖区范围内的全体公民、法人或其他经济组织具有强制力的行业规章、地方性规章、命令、决定等方式，而不是通过限制某一具体经济组织的竞争来实现的。行政垄断隐蔽性还表现在行政垄断所保护的利益中有群体利益（地方利益、行业利益）及行政垄断主体常常以管理和维护市场秩序为借口限制竞争等方面。

（三）行政垄断的动机与目的呈现多样性。就滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式而言，无论何种类型的企业，其实行垄断之目的都是为了谋取垄断利润，即盈利是滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的唯一目的。谋求经济利益即为本地区、本行业、本单位职员谋取物质收益是行政垄断的目的，但不是唯一目的。除了追求经济利益外，在行政垄断中还有其他一些附带的（有时是主要的）动机与目的。如行政机关控制企业的欲望；领导干部谋私；领导希望取得良好政绩，以便将来能据此得以高升等等。需说明的是，行政垄断谋取经济利益的动机与其他垄断形式的盈利动机也有一些区别：其他垄断形式谋求的是与垄断企业自身有切身利害关系的利益，而行政垄断所谋求的经济利益并不一定是为了行政垄断主体自身。总之，行政垄断的动机与目的既有为部门、为地方谋利益的，也有为个人谋利益的；既有谋取物质利益的，也有谋取政治利益的。

（四）行政垄断具有政治危害性。滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式妨碍了公平、自由市场经济体系的形成，损害了其他经营者的利益，侵犯了消费者的权益，其对经济的危害性是非常明显的。行政垄断除了具有滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式所具有的所有危害性外，还有一些特殊的危害性，即政治危害性。如行政垄断阻碍了我国政治体制改革和经济体制改革的进程；滋长了社会的腐败现象和其他一些不正之风；产生了新的社会分配不公；破坏了社会主义法制的统一；腐蚀了人民的思想等等。因此，行政垄断的危害比滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的危害性要大得多。12全文查看论行政垄断的概念与特征

建立市场经济，必须反对市场垄断，此乃发达国家之经验。我国在由计划经济体制向市场经济体制转轨过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断，这一点已成为法学学者、立法机关和公平交易执法机关的共识①（123—145）。然而，在反垄断法研究中，对行政垄断的诸多理论问题如行政垄断概念很少有学者深入研究。笔

一、开放的市场体系的建立。本文就行政垄断的概念与特征谈一点自己的看法。

一、行政垄断的概念

关于行政垄断的概念，目前学界不存在争议②（101—111）。但无争议并不等于大家在此问题上已达成共识。事实上，学者们对行政垄断含义的理解是存在差异的。如有学者认为行政垄断是“对政府凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述”，它“并不以违法为前提”③（162—175），因而，行政垄断有合法行政垄断与非法行政垄断之分；而另有学者认为行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是“因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断”④（16），根据这种理解，只有行政机关的垄断非法才属于行政垄断，合法垄断即使是由行政机关实施的，也不属于行政垄断；还有学者认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”⑤（39—60）。除上述明显分歧外，持相近观点的学者对行政垄断的界定也有一些不引人注意但又十分重要的差别。如有学者认为行政垄断是“指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为（引文着重号为笔者所加，下同）⑥（314）。另有学者认为行政垄断是“竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态⑦（170）。还有学者认为行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为”⑧（54—58）。可见，学者对行政垄断的理解见仁见智，远没达成共识。

在学理层面上，对行使某种行政管理权的事业单位或企业的主体属性主要有两种意见：一种意见认为，根据《反不正当竞争法》第七条的规定，行政垄断主体只能是政府及其所属部门，企业、事业单位不能成为行政垄断主体；另一种意见认为，行使行政管理权的事业单位应作为行政垄断主体，对《反不正当竞争法》第七条中规定的“政府及其所属部门”应作广义理解，政府所属部门“除政府所属的行政机关外”，还包括政府所属行政管理权的事业单位”⑨（560）。按现行《反不正当竞争法》规定，垄断的主体属性不同，处理机关不同，承担的法律责任也将有很大差别。同一垄断行为，如果将其认定为公用企业垄断，将由工商行政管理部门给予行政处罚（罚款）；而如果将其认定为行政垄[]断，则只承担内部行政责任（上级机关责令改正，对直接责任人员给予行政处分）。显然这种情况有悖于法的公平原则。因此，在国家反垄断立法中，有必要对行使国家行政管理权的企事业单位的主体属性作出明确规定。综合考虑，将其纳入公用企业主体较为合适。理由主要有三点：第一，从现行法律规定看，“公用企业”乃泛指一切“公用事业的经营者”。不管是享有行政

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。对这一问题，尚未发现国内学者论涉。但从他们对行政垄断所下的定义中可悟出，论者对这一问题是有所考虑的。如有人主张行政垄断是一种垄断状态，另有人主张行政垄断是一种垄断行为，还有人主张行政垄断既是一种垄断状态又是一种垄断行为。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”④（105）。垄断状态一般是在合法、公平的竞争过程中形成的，是公平竞争的结果，或是规模经济的一种表现形式。垄断状态尽管客观上可能对经济自由和经济民主造成损害，但主观上并没有限制竞争的故意。因此，在西方资本主义国家的反垄断立法中，除了日本、美国等少数国家对垄断状态进行规制（即实行所谓的结构主义垄断控制制度）外，一般不反对垄断状态。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。原因在于：第一，法律意义上的垄断一般是在贬义上使用的，具有违法性和危害性两个特点⑩（218）。而行政垄断状态是根据法律的规定（合法）形成的。第二，行政垄断状态本身并不对市场竞争造成任何危害。因此，不应将行政垄断状态纳入反垄断法中的行政垄断范畴，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现。有学者认为行政垄断的客观要件是滥用行政权力。这种观点有一定的缺陷。首先，滥用行政权力的含义不好把握。由于立法没有对“滥用行政权力”进行一般界定，学者对滥用行政权力的理解相差很大。如有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为。“行政机关在行使行政权力时，尽管其行为在其职权范围之内，也符合法定程序，但不符合法律授予这种权力的目的。”(11)（74）另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体“在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为”(12)（401）。还有学者认为越权行使职权也是一种滥用行政权力的行为，滥用行政权力是指“政府及其所属部门违反法律规定或者超越授予的权限和职责行使行政权力。”(13)（108）对滥用权力的不同理解将影响行政垄断行为的认定。其次，滥用行政权力不能概括行政垄断客观要件的全部。如前所述，行政机关的非法行为有很多种类，滥用行政权力也是其他行政非法行为的客观表现，并非行政垄断所独有。有鉴于此，有必要将滥用行政权力所导致的必然后果纳入到行政垄断的客观要件中去，这一必然后果就是对竞争的实质限制。

二、行政垄断的特点

（一）行政垄断主体地位的特殊性。行政垄断的主体范围限于国家行政机关，包括除国务院之外的国家各级各类行政机关，具体可分为三大类，即国家各行政管理部门、地方政府及地方政府所属部门。行政垄断主体地位的