中国现行债权让与法律制度的缺陷是什么

[最高额抵质押合同中的最高债权额如何计算]您好，我国法律目前只规定了最高额抵押未规定最高额质押，实践中最高额质押债权额比照最高额抵押确定。如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先...+阅读

一）债权缺乏可识别性影响了债权让与的平安债权让与中，保证受让人能够平安地取得债权是债权一让与制度的首要问题。受让债权本身是否存在以及是否具有如受让人所预期的法律内容是影响受让人平安地位的关键因素。民法上的普通债权，原则上只须当事人合意即可发生，法律不要求必需采用特定的形式。当事人的合意采用口头形式时，债权是否存在和债权的内容是很难看到即使当事人采用书面形式，合同书仅仅标明债权的发生和记载债权的内容，而不能说明债权是否消灭。

对受让人而言，存在受让“已经消灭的债权”风险。除债权是否存在难以确认外，对债权的限制也是影响受让人平安的重要因素。国合同法第83条规定了债务人可以行使抵销权。债务人享有的抵销权为法定抵销权，既不需要在合同中约定，也不需要公示，作为合同之外的受让人无法知道抵销权的存在受让人面临着不能或不能全部取得受让债权的风险。

有学者认为，善意受让人在债务人向其主张抵销权之前，得知受让债权负有抵销权的有权行使撤销权；债务人向其主张抵销权之后，对其所受损失可以向让与人行使求偿权。本文认为，撤销权和求偿权毕竟是事后救济措施，受让人支付债权让与合同的价金后，如果让与人丧失了清偿能力，受让人不得不承担求偿权无法实现的风险。？二）债务人行使抗辩权阻碍了债权流通国合同法第82条规定了债务人的抗辩权，具体而言：凡是以阻止或排斥债权的成立、存续或行使的事由，只要是债务人接到债权让与通知前业已存在不论其在实体法或诉讼法上的抗辩，都可以对抗受让人；不论债权让与之时受让人是否知道它存在债务人可以对让与人主张的抗辩均可以对受让人主张。

[3]p。48债务人行使抗辩权，使受让人面临着债权无法实现的风险。特别是每当债权让与一次，债务人对前债权人（让与人）所能行使的抗辩都能向新债权人（受让人）行使，债权让与次数愈多，新债权人就愈加处于有利的地位。虽然立法对债务人的抗辩权进行了限制，即债务人仅能以接到让与通知时可以对抗让与人的事由对抗受让人，但这种限制缺乏以保证债权让与的平安性。

受让人的平安无法获得保证的前提下，任何一个理性的经济人都不可能愿意受让债权，债权流通将无从谈起。三）欠缺有效的公示方式导致债权双重让与的难题现行的债权让与并不像物权变化那样进行公示，实践中经常发生让与人将同一债权分别让与两个不同的权利主体。国合同法没有规定债权双重让与的法律后果。注：据参与立法的有关人士口头介绍，道理在于权利让与不发生类似“一物数卖”情形。

见韩世远著：合同法总论》法律出版社2004年版，第569页。现行债权让与模式下，因欠缺有效的公示方式，无论采取时间优先的原则，还是采用通知优先的原则，都有可能发生让与人、某一受让人和债务人恶意串通损害其他受让人利益的情形，这导致人们受让他人债权时都会心存顾虑，因为受让人无法准确地知道他否是第一次债权受让人或最先进行通知的受让人，也就不能确定或者根本无法确定他能否取得债权。

如果第三人尽了必要的注意义务仍无法查知债权已被让与的事实，最终却无法取得债权，债权让与将毫无交易平安可言。面临债权自身不获清偿和无法取得受让债权的双重风险时，第三人很难乐意接受债权，债权人通过债权让与实现融资的目的也就无法实现。四）禁止让与条款无法有效地平衡债务人和受让人之间的利益国合同法第79条承认了禁止让与约定在当事人之间的效力，但对受让人的效力，合同法并没有明确规定。

无论采取绝对无效说，注：禁止让与约定绝对无效，不只不能约束当事人，而且不影响债权让与的效力。还是采用绝对有效说，注：禁止让与约定绝对有效，不只约束当事人，债权让与亦无效。亦或是采用相对有效说，注：禁止让与约定原则上有效，但不得对抗善意第三人。都不能有效地平衡债务人和受让人之间的利益。绝对无效说最大限度的保证了债权让与的交易平安，促进了债权的自由流通，但戕害了意思自治，使债务人丧失了维护自己利益的有效手段。

绝对有效说虽然有效地保护了债务人的利益，但过分注重意思自治而牺牲了交易平安。相对有效说试图协调意思自治和交易平安之间的抵触，但在现行债权让与模式下，这一目的无法实现：首先，债务人应承担禁止让与约定及受让人存在恶意的举证责任。[5]p。436实践中，除了债权证书上明确记载禁止让与的意思时，债务人很难证明受让人存在恶意。

受让人是否善意，纯为第三人的主观心理状态，外人无从知晓更难以判断。诚如史尚宽先生所言：盖意之善恶为心理事实，其证明甚为困难也。其次，相对有效说以债务人以外的原因作为剥夺债务人权利的理由，对债务人显属不公。维护交易平安的结果是破坏甚至剥夺了债务人的权利，因此对交易安全的维护应有节制，必需存在可归责于债务人的事由。

现行债权让与缺乏有效的公示方式，债务人无法寻求恰当的方式将禁止让与约定公之于众，因此对善意的受让人而言，债务人对其不知道禁止让与约定的事实并无可归责性，二者的利益发生抵触时，现行法律无法寻找二...