简述风险转移制度的具体表现形式

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国际货物买卖中的风险仅指“货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押以及不属于正常损耗的腐烂变质等”，而不包括违约风险。风险应当具有以下特征：其一，风险的不确定性。是否发生，发生的时间以及后果都是不确定的，风险仅是一种可能性。其二，风险的发生不可归责于双方当事人。风险是由意外事件导致的，不可归责于双方当事人。如果可归责于某一方当事人，则应受其他制度调整。其三，风险问题仅仅涉及双方当事人间对货物损失的分配。风险转移问题直接关系到买卖双方合同利益的实现，对买卖双方都十分重要。

二、我国合同法中的风险转移制度

我国《合同法》对风险转移的规定参考了《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，具体体现在两个方面：其一，交付主义。合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可以看出，我国立法采取的是“交付主义”；其二，·路货买卖。合同法第144条规定：“卖方出售运输途中的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损灭失的风险自合同生效起由买方承担。”这与公约的规定是一致的。

三、完善我国风险转移制度的立法建议

（一）明确相关法律概念。

《合同法））第142条规定是合同法中初次使用“风险”这一法律术语，但并未对“风险”作出准确定义。笔者认为应将风险的内涵和外延通过法律规定的形式确定下来，完善这一概念。（二）明确风险转移规则适用的前提条件。

根据传统理论，标的物分为种类物和特定物两类。所谓种类物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划归于合同项下的行为。划归于合同项下的方式为：或在货物上加标记、或另行排放、或装船、或以其它方式列明，且卖方得向买方发出货物已划归于合同项下的通知。标的物特定化具有稳定买卖关系和保障买方所有权的作用，主要是为了避免卖方一物数卖的多重买卖现象，《公约》第67条（2）款就强调了货物特定化对风险转移的影响。笔者建议，《合同法》对于风险转移的前提条件应采用与国际接轨的立法，以货物的特定化作为风险转移的前提条件，即非特定物在清楚地划归于合同项下以前，风险不转移至买方承担。

（三）明确风险转移规则的调整范围。

风险转移规则具体调整着哪些方面，特别是买卖合同在有效、无效或被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险承担问题？这是适用风险转移规则所要解决的基本问题。但《合同法》对此问题却并未做出详细的规定。《公约》也并未对该问题作出规定，而有的学者认为，标的物的风险承担是在买卖合同订立后债权债务清结前发生，另外一些学者认为，标的物的风险承担在合同生效后才能发生。笔者个人倾向于后一观点，买卖合同只有在有效的前提下，标的物因不可归责于买卖双方当事人的事由而造成毁损、灭失时，才能适用风险承担的原则。

（四）完善违约对风险转移影响的规定。

首先，关于卖方违约对风险转移的影响。《合同法》仅规定了卖方根本违约对风险转移的影响。《合同法》第148条的规定与第94条关于根本违约的规定有些不符，数量不足，迟延交付等可能构成根本违约的情形没有被考虑进去，显然是不够全面具体的，笔者建议可以将“质量不符合要求”改为“与合同的约定不符”。这样才能包括所有根本违约的情形，以维持买卖双方利益的平衡。

其次，关于买方违约对风险转移的影响。《合同法》第143条，第146条的规定可以有效防止买方故意拖延时间而产生对卖方不利的情况，对于平衡双方利益是合理的。但这两条忽略了风险转移的前提条件，将导致卖方有机可乘，将自己己经损毁的货物谎称是合同标的物而进行欺诈，这对买方是十分不利的。另外，如果卖方己采取补救措施，如将货物转卖他人，则显然不应再由买方承担风险，《合同法》应对买方违约情况下由其承担风险的期限做出明确规定。