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论文摘要 萨维尼为19世纪历史法学流派的先锋人物，其提出了德国法构建中的民族精神性，即认为法是一个土生土长的、自给自足与自我演进的过程。乡土中国法治进程举步维艰，个中原因不外乎传统法律文化与现代法治的冲突，面对冲突，我们在建设中国特色法治社会的进程应当认真品味萨维尼民族精神的法哲学思想。

论文关键词 萨维尼 历史法学派 民族精神 乡土中国 法治

萨维尼是历史法学派的集大成者，作为其法哲学思想精髓的民族精神，尽管具有无法回避的瑕疵却具有其独特的价值，当代中国我们在法治的道路上步履蹒跚，怎样使法治不单单以制度和规则的形态存在，成为社会成员的一种生活方式、生存共识，法治被尊重，被信仰，社会成员的行为标准不出法治左右，萨维尼的学说无疑为我们提供了一种全新的思考路径。

一、萨维尼法哲学思想概述

以天赋人权为口号的1789年法国大革命失败以后，近代自然法论受到沉重打击。在法哲学领域，开始强调法律的历史与传统，并进行了法律历史的彻底研究，萨维尼和他的历史法学派应运而生。萨维尼是历史法学派的大师，《论当代立法和法哲学的任务》奠定其作为历史法学派的集大成者，以萨维尼为代表的历史法学派反对依照普遍理性，以法国民法典为模板制定德国民法典，被质疑为保守、倒退饱受争议和指责。拂去历史的尘埃，萨维尼的民族精神学说不乏其合理性。

萨维尼的历史法学派宣称法律的民族性、历史性，体现在以下内容：(1)一切皆为真理的自然法是不存在的，人的理性发挥到极致所产生的法律也不能完全理性，立法者更不可能脱离现实去创造法律。因此，无论如何，促使法律形成的，是内在无声的运行力量，而不是立法者的专断意志。 历史法学派的这一观点与彼时盛行的自然法学派基本观点相左，自然法学派认为除却制定法，尚存在自然法，人们按照理性不断去探索，就会发现理性的一般规则，以此就可以制定法律。(2)法律是民族发展过程中不断演化的结果，正如文字、习俗一般，它们作为民族的属性无意识地形成整体，这个整体就是民族精神，民族形成的本原是民族精神，作为民族属性的法律的始基自然也是它。正如那本著作中所提到的：法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，就具有一种固定的性质。这些现象不是分离地存在着，而是一个民族特有的机能和习性，在本质上不可分割地联系在一起，具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必须的同族意识所致。任何偶然或任意原因的说法都是错误的。 (3)民族精神早于法律存在，它与民族共同体共存亡，它外化为法律、文字、习俗等民族属性，决定着民族属性的形成与发展。法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。 (4)法律的价值就在于表现和维护为其本原的民族精神，民族的全体成员共同信仰法律所表达的同一规则，于是民族才会独立，民族才会存在。民族精神的形成不是一蹴而就的，是历史演进的沉淀，因此担负维护民族精神任务的法律，应当遵循历史的规律，既不能超前，也不能滞后。

萨维尼在考察完法和立法的历史后，提出了法律发展的阶段说。萨氏认为法律是内在的历史的力量循序渐进、潜移默化的产物。法律不能刻意为之，更不能专断制造。他在《论立法与法学的当代使命》中将法律发展的进程划分为三个阶段：首先是自然法，它存在于民族的共同意识之中，具体表现为习惯法。继而是学术法，此时法律开始专门化，法学家阶层诞生，他们已经意识到法律的独特属性，并开始去研究它。在法律规范化的过程中，法学家阶层会采取一定的技术手段使之更合理。最后是法典法，这一阶段习惯法与学术法完美融合，就需要德国的法学家阶层与普通民众应当理性互动，共同编纂出一部优秀的法典。

今天萨维尼留给我们除了法的基本概念和知识外，也为当代的法学研究和立法开辟了新的思路，即真正的历史方法。这一方法论旨在寻求解释法律的有机的原理原则，找出其间既有的内在联系，法律是民族精神支撑推动形成的，去发现隐藏在其背后的本质，抓住其发展中的蛛丝马迹，更好的去延续它，除此无他。

二、当代中国仍然是乡土社会

改革开放以来，中国政治、经济、文化迅速发展，城乡二元体制业已形成，面对城市化工业化的鲸吞蚕食，中国社会的基础是否也风雨飘摇，笔者不以为此，当代中国的社会基础仍然并且在相当一段时期会是乡土社会。

在费孝通先生的笔下，乡村社会是一个依照礼俗和惯习进行治理的社会，差序格局、礼治秩序、无讼等术语构成了对这个社会最好的诠释。但时移事易，上世纪80年代改革开放以后，乡村社会发生了深刻的变迁，一方面，随着市场经济的冲击和普法宣传的深入，国家正式的法律制度在农村的地位逐步上升，现代农村正摆脱传统纯粹的乡土意识，农民正试着拿起法律武器来维护自己的权利。另一方面，不容忽视的是，现代农村仍保留着乡土社会的某些特征，传统的礼俗、习惯仍有相当的影响力，或者说具有绝对的统治力，从根本上这是由中国农村庞大的人口以及短期城市化内来源的乡村化所决定的。

判断一个社会根本性质的根本标准在于社会成员的构成以及各阶层成员的文化本源。首先，中国农村人口的庞大以及其所继承下来的传统中国的儒家文化是笔者发出中国仍然是乡土社会呼声的基础。至于中国农村人口的数量之多是现实国情，无须赘述，这一阶层所背负的文化传统亦即情理之中。其次，尽管中国改革开放30年来，城市化迅猛发展，市民社会版图扩大，但我们不能忽视的事实是：城市化过程中的突出表现是中国农村人口的急剧涌入城市，而这一部分人员身上的乡土社会色彩不可能短时间内褪却，笔者将其称为假性城市化者，尤其是在城务工人员数量具有很大的波动性，也就是说城市化会有萎缩的迹象。假性城市化者在市民社会中依然会遵循乡土社会的规则、习惯和传统。基于上述两点笔者认为当代中国依然是乡土社会。

三、乡土社会与法治社会冲突的解决之道萨维尼法哲学思想

每每提起法治，既让人感到兴奋又让人感到悲哀。兴奋的是，经过半个多世纪的努力，中国终于在上个世纪末期郑重地向世人宣称要依法治国，建设社会主义法治国家，并将之作为治国方略写入了宪法。这是一种理想，更是一种目标。悲哀的是，中国的法治之路经历太多的辛酸与曲折，时至今日，我们仍可明显地感受到这条通往理想国的道路仍旧是阻力重重，举步维艰。

追溯原因不外乎现代法治理念与乡土社会法律文化的冲突，当前法律没有重视传统法律文化，使之失去了得以运行的社会基础。法治首先不仅仅表现为法律制度的建构和完善，更主要地表现为一种文化、生活方式。作为舶来品，法治并不当然就被其他文明所接纳，从某种意义上来说中国是缺乏制度层面后所隐含的法治文化和秩序的。面对理想与现实的脱节，我们该何去何从，萨维尼的法哲学思想无疑是我们继续前进到达法治彼岸的船桨。

历史法学派认为法律是彰显民族属性的民族属性之一，不认同人的理性去创造法律，表面上是推崇一种消极立法论，否定特定民族创造法律的能动性，其实我们仔细体会就可以得到其中所蕴含的启发。萨氏认为法律是民族精神历史演进的产物，担负着表达和维护民族精神的任务，从历史中发现民族精神所蕴含的法律，同样是在创造法律，更离不开理性。同时依照萨维尼提出的法律发展的阶段说，历史法学派并不僵硬地反对法典化，只是在当时的历史条件下，德国更应当注重研习本国的习惯法，审视自身的历史文化传统，而非盲目跟风法国开展大规模的法典化，在通往法典化的道路上，应当认真负责地处理好架构法律制度与民族精神的关系，否则只能中途夭折。

改革开放以来，我国开始了大规模的立法活动，采东西学之长，法律移植宏大且富有效率，我们的立法者和法学家殚精竭虑，制定完法律，再完善制度，但时至今日，我们发现法律依旧未成民众的信仰，成为社会成员的行为准则，究其原因无非是我们推进的是从别国取，到我国用的自上而下的法治，而非从本国历史中来，到本国现实中去的自下而上的法治，法律与传统文化、价值取向、风俗习惯关联错位，法律未与之何为一体，法律的施行失去了土壤。法治应被看作是社会控制的一种模式，即通过或主要通过法律对国家进行治理以求社会达到理想状态的一种模式。中国需要法治，是因为在现代社会中法治较之其它社会控制模式有明显的优越性。基于以上的思考，我们提出了建设有中国特色社会主义法治社会的路径：

1.中国推进法治应当研究并尊重本国的历史文化传统。中国传统法律文化是陈陈相因的，在古代就获得了体系上的高度和谐与稳定。传统的法控制指令，代替了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复。 正如学者公丕祥所指出的缺乏相传的民族文化心理的支持与认同，无论现代社会秩序受到现代法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的。

2.建设法治社会必须充分利用传统法律文化的本土资源。其一，要挖掘传承传统法律文化中的优秀遗产。在几千年的历史长河中，乡土社会法律文化所包含的宝贵财富是其它任何国家无可比拟的，如礼法兼治的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。传统法律文化中合理民的间习惯、习俗，应当鼓励其继续发挥作用，在法典化的过程，应当将其采纳到法律中去，取之于民，用之于民。其二，要对传统法律文化进行改造。传统法律文化是几千年来封建社会演化而来的，服务于专政政权，植根于封建自然经济，与现代法律精神格格不入，也无法适应市场经济的发展，因此在改造传统法律文化的过程中高举民主的旗帜，为市场经济保驾护航。

3.对传统法律文化中具有消极影响的成分予以摒弃。传统法律文化中不可避免的包含一些阻碍社会进步的糟粕，能在历史的进程中顽固的生存下来，其生命力不可小觑。对于糟粕，自当果断的摒弃，铲除其滋生的土壤。

4.推进法治进程要循序渐进，不可一蹴而就。萨维尼认为法律是内在的历史的力量循序渐进、潜移默化的产物。法律不能刻意为之，更不能专断制造。法治进程应当分阶段进行，超越社会现实的法律难以付诸实践，当然也不能滞后，必要的时候应当制定法典。

四、结语

本文在此阐述萨维尼民族精神学说，其目的不是反对法治，反对法典化，抵制对西方优秀法律文化的借鉴，我们只是面对法制建设进程的举步维艰，道出自己的心声：乡土中国的法治进程需要对民族精神予以重视。

试论萨维尼法哲学思想与乡土中国