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有关合同法的论文：合同法中的情势变更原则

摘要：情势变更原则作为利益平衡的工具，在民法范畴中有其应有的地位，但我国现行合同法中并没有确立该原则。

本文从法理和现实的角度，通过对情势变更原则的概念、构成要件等的探究，结合国内的现实情况，对该原则的适用意义以及与若干法律概念进行对比分析，并对完善这一原则提出了一些建议。

关键词：情势变更历史沿革构成要件

一、情势变更原则的概述

(一)情势变更原则的历史由来

通说认为，情势变更原则(原义为情势如此发生)这一来源于拉丁文的概念，最初起源于

12、13世纪的《优帝法学阶梯注释》注释学派著作，而不是大家所熟知的罗马法。

自然法思想流行的

16、17世纪，情势变更内容的思想由于被许多自然法学家提出，而被广泛应用，同时曾经成为正式的法律条文。

将情势变更视为整个法律秩序的基本精神所在的是1699年科赛济。

18世纪中叶时，自然法和普通法将该理论更为详细地公式化。

情势不变条款被滥用的情况发生在18世纪后期的时候，其原因在于该原则的适用被过分宽泛，也使得法律秩序的安定遭到了损及。

历史法学派兴起的19世纪初，由于自然法学家思想的价值被历史法学派极力贬低，情势变更理论变得偃旗息鼓。

第一次世界大战后，资本主义国家的经济、政治、社会等各个方面的状况发生了巨大改变，各国又逐步确立了情势变更原则，以防止产生再坚持契约严守所产生的严重影响经济秩序的稳定事宜，但这种确定未在法典中明确规定，多以特别立法形式出现。

自二十世纪第二次世界大战后，因为战争的破坏，战后物价暴涨，通货膨胀严重。

为解决战前订立的合同在战后所遇到的纠纷，各国学者特别是德国学者借鉴曾经的情势不变条款理论，提出了情势变更原则，并经法院采为裁判的依据，直接具有法律上的效力。

经过长期的发展，这一原则已成为当代合同法中的一个极富特色的法律原则,为各国所普遍采用。

(二)情势变更原则的概念

一些学者将情势变更原则的主要表现定位为影响合同履行的社会经济形势的颠覆性事件，如国际市场供需要求的变化、国家经济政策导向的变更、资本市场的风险变化等。

情势变更造成的是合同履行困难，但仍能履行。

不可抗力造成的是履行不能。

据此种说法可知，情势变更与不可抗力是两个对立的概念。

本文认为情势变更原则包括无法预见、不能克服或避免的客观情势变化，也就是不可抗力所造成的合同履行不能情况，如战争、自然灾害、社会突发事件、政府行为等，也包括前面部分学者所说的狭义的情势变更即主要表现为社会经济形势的剧变事件所造成的履行困难如果履行则显失公平。

引起情势变更的原因不仅仅包括不可抗力，还包括意外事件或者是其他事由。

其实情势变更和不可抗力从形式逻辑上将有交叉重合的地方，交叉点是导致合同当事人履行不可能。

情势变更包括不可抗力，不可抗力只作为情势变更的一种特殊形态而存在，根据法理学中特别优于一般的原则，我们可分辨出二者的特殊性。

若二者所遇之的情况发生竞合，不可抗力作为特殊情况被符合后，将首先予以适用，此时则不需适用情势变更原则的相关一般规定。

由此可见，情势变更可能产生两种效果：一是常说的不可抗力，即合同的履行变得不具有可能性;二是合同可以继续履行但如果继续履行的话，则显示公平，所以说，不可抗力包含于情势变更原则之中，仅是情势变更的一种特殊形态。

所谓不可抗力，依据《合同法》第117条第二款的规定：是指不能预见、不能避免病不能克服的客观情况。

也就是说不可抗力是合同订立后发生的，当事人订立合同时不能预见的，且不能避免和不能克服的导致合同不能履行或不能适当履行的客观现象。

一般来说，不可抗力包括三类：

(1)自然灾害，如台风、地震、海啸等。

(2)政府行为。

如政府颁布封锁禁运法律，导致合同的不能履行。

(3)社会异常事件。

主要指阻碍合同履行的一些偶发事件，如战争、罢工、骚乱等。

尽管这些事件仍属社会中的人为的行为，但对于合同当事人来说，在签订合同时，是无法预见的，事件发生后，当事人也是无法避免和克服的。

因而，也应作为不可抗力。

《合同法》第117条也规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定除外。

诚实信用原则和公平原则是情势变更的理论依据，在此不给诚实信用的内涵多作说明。

二者的区别有以下方面：

(1)二者的适用范围不同。

诚实信用原则的适用范围较广。

如在合同的各个阶段都有该原则的体现。

在合同订立前，当事人双方有忠实义务。

在订立期间当事人双方有通知、相互照顾、协助的义务。

在合同订立后履行前双方有严守诺言的义务。

在履行阶段又有照顾、告知等义务。

在合同终止后有保密等义务。

而情势变更原则只适用合同之债中的合同订立之后至履行前的这个时间段。

(2)诚实信用原则旨在确定合同当事人行使权利履行义务的方法，该原则对合同的订立、履行具有重要的指导意义，同时也产生了当事人之间所应当承担的各种附随义务。

而情势变更原则的效力则主要体现在合同的变更或解除上，该原则并不能为当事人的履行确定一定的方法，更不能从该原则中引出合同的义务。

二、情势变更原则的构成要件

对于情势变更原则的构成要件，总结起来共有五个要件。

下面分别从客观、时间、主观、原因、结果方面依次谈起。

1.在客观上，须有情势变更的客观事实。

情势的变更是适用情势变更原则的首要前提条件。

如物价变动、币值变动等。

情势是客观的，它既可以是针对某一较小范围，又可以是针对某一较大范围的。

它需要情势发生了颠覆性的变化，变化的程度使合同关系达到了显失公平的结果。

所谓情势变更的事实，应该是订立合同时所依赖的事实或基础情形，因时间的推移，不以订立合同各方当事人意志为转移所发生的，足以影响合同履行或足已造成合同当事人不公平履行结果的客观实际。

2.在时间上，情势变更应发生在合同订立后，至合同关系失效之前。

3.在主观方面，情势变更的发生具有不可归责性。

情势变更的发生不以合同各方当事人的意志为转移，且当事人不可预见并不能克服。

如国家经济政策的调整、经济危机、金融动荡等。

4.在原因上，情势变更需具有不可预见性，是无法事先获知的。

5.在结果方面，若继续履行合同则会显失公平。

三、我国情势变更原则概述

(一)该原则在我国的现状

1.立法现状。

民事立法方面，我国长期实行高度集中的计划经济，使立法者在制定合同法时十分重视合同的指令性计划作用，即其在落实国家经济计划中所起的作用，这种立法思想使得情势变更原则从根本上了不具有成为法律规定的基础。

现实生活中市场因素难以预测的变动，以及无处不在的经济上的商业风险，它往往和情势变更交织在一起。

还有就是由于不可抗力的客观表现在一定程度上与情势变更以同样的事实原因出现，这种重叠性使得二者的关系难以划清。

由于上面的两个担心又会引发另一种担心即担心法官在具体操作中由于水平、经验、职业道德的因素，使得裁判权得以滥用。

所以，我国现行立法中并没有关于情势变更原则的一般性法律规定。

2.司法现状。

尽管《合同法》中最终没有规定情势变更原则，但是，但它早已被我国的司法解释和审判实践所认可。

最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年7月29日，法释[2005]6号)第16条规定：因承包不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。

最高人民法院发布的这些函、通知、司法解释，在一定程度上承认了情势变更原则，但在2009年5月13日《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释

(二)》的司法解释中才正式引入情势变更条款。

此外，2009年7月7日最高人民法院印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》的通知，其中有四点是关于在金融危机的背景下如何在审判中正确适用情势变更原则的意见，这更充分说明了我国的司法实践一直承认情势变更原则。

(二)市场经济变化下情势变更原则的司法适用

司法工作者要想运用好情势变更原则，除了严格遵循情势变更的一般适用条件外，目前还需要综合考虑金融危机背景下合同履行的特殊性。

1.根据当事人的主张，依据公平原则严格审查情势变更。

首先，只有在当事人对有关情况没有明确约定且向法院提出申请后，法院才有适用的可能。

其次，一方面我们要看到金融危机使市场主体的生产成本增加，产品价格剧烈波动，销售速度减缓，从而影响合同的履行。

另一方面我们应该看到全球性的金融危机不是一蹴而就的，也不是瞬间变化的。

它是一个逐渐变化的过程，作为市场交易的主体在一定的限度内完全有能力预测它所带来的负面影响。

所以，法院在适用情势变更原则时，要严格审查当事人提出的情势变更，做到公平考量。

特别对于涉及一些以股票、期货、保险、房地产等风险性投资型金融产品为标的的合同，更要慎重审查。

2.尊重当事人双方的意愿。

首先，法院不能依职权主动适用情势变更原则。

其次，法院要尊重当事人处理纠纷达成的事后协议。

特别在金融危机下，出现很多新情况，而法律具有一定的滞后性，对新情况没有做到及时规制。

为了促进社会和谐，我们要更多地让当事人调解协商，从而彻底解决纠纷，达到良好的社会效果，在一定层面上也是降低了金融危机对社会带来的危害。

3.在价值取向上更偏向于保护守约方的利益。

适用情势变更原则，我们要注意利益的实质均衡，在价值取向上，要倾向于保护守约方的利益。

法律要明确规定主张人必须为其主张承担举证责任，同时法院要秉着保护守约人的宗旨在审判实践中合理地分配举证责任。

这也是为了更好的遵循民法的诚实信用原则和有约必守原则。

同时，坚持这种价值取向也是为了有效地防止金融危机破坏我们日趋成熟的市场经济体系和良好的投资环境。

4.始终坚持情势变更不破商事习惯与行业惯例。

商事习惯与行业惯例是民商事交易赖以存在的生命线，它经历程了几十年、几百年、甚至上千年的发展，可谓根深蒂固。

这是所有的市场主体必须遵循的，即使在合同生效后发生了情势变更，但只要符合商事习惯与行业惯例的，就坚决不能适用情势变更原则。

否则，这会极大地打击我们的商事交易。

特别在金融危机的情势下，我们更是要坚持商事习惯与行业惯例。

参考文献：

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[14]李卉.情势变更原则的法理基础研究.东北财经大学学报.2006(3).

图书馆合同法问题研究

[摘要] 本文通过讨论图书馆合同法的基本问题，对图书馆常规服务和资源建设中涉及的合同法问题进行分析，希望图书馆在订立合同时能有效避免一些风险。

[关键词] 图书馆合同

一、合同法基本问题概述

1.合同的订立与履行

我国《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

(1)内容具体确定;

(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第21条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。

合同的订立是由要约人向受要约人发出符合法律规定的要约，受要约人做出有效的承诺则意味着合同的成立，这是合同订立的一般程序。

2.合同的变更与解除

合同的变更包括合同主体和内容的变更。

从我国合同法的有关规定看，合同的变更仅指合同内容的变更。

合同的变更需要符合一定的要件：

(1)原已存在有效的合同关系。

(2)合同内容发生局部变化。

(3)经当事人协商一致，或通过司法裁判。

(4)法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应遵守其规定。

合同变更的实质在于使变更后的合同代替原合同，合同变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性。

合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。

合同的解除有法定和协议解除两种。

合同法第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

3.合同责任

违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。

违约责任的构成要件有二：

(1)有违约行为;

(2)无免责事由。

违约责任的形式，即承担违约责任的具体方式。

合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、图书馆与读者之间的合同法问题

图书馆向读者提供服务，读者在图书馆享受相应的服务过程中形成了合同关系，但是，一般情况下图书馆和读者之间的合同并没有以合同书的形式出现，图书馆给读者提供的服务包括：图书的借阅、文献的信息检索、杂志报纸的阅览等。

读者为了获得这些服务，要与图书馆达成服务协议，这是图书馆与读者之间合同的主要类型。

合同的成立要经过要约和承诺的过程，图书馆与读者之间的合同也不例外。

读者向图书馆交付一定的制证费用、照片并提供基本信息要求办理图书证就是一种意思表示，符合要约的特定构成要件：

(1)要约是由特定人作出的意思表示。

(2)要约必须具有订立合同的意图。

(3)要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。

(4)要约的内容必须具体、确定。

图书馆接受并为读者办理证件即作出承诺。

合同法第25条规定：承诺生效时合同成立。

据此，图书馆与读者之间的服务合同在图书馆作出承诺生效时成立。

图书馆与读者之间的合同，一般采用的是口头形式，借阅证是合同关系存在的证明。

但是，有些图书馆的读者人数众多，情况复杂的情况下，也会采用合同书的形式来确认合同的成立。

但是这种合同书，多数情况是图书馆已经制定好的格式条款。

合同法第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

读者只需提供有效身份证件和简单信息，在图书馆提供的格式条款上签字即可。

有些图书馆还会要求读者提供适当的押金作为图书馆和读者之间合同的正常运转的保证。

合同的内容，在实质意义上是指合同当事人的权利义务，在形式意义上即为合同的条款。

合同的条款可分为必要条款和一般条款。

图书馆与读者之间的服务合同主要是规定双方的权利义务。

图书馆的权利是进行馆舍和馆藏图书电子文献的管理和建设，根据读者和图书馆本身的实际情况提供服务，在读者违反约定时，可以要求读者承担相应的违约责任。

图书馆的义务是按照约定为读者提供各类文献的借阅，按约定提供服务，保证服务质量，妥善保管好图书馆的文献资料，保证文献的数量和质量，保证图书馆按规定的时间开放，提供符合要求的阅读环境。

读者的权利是按照约定享有图书馆提供的各项服务，对馆藏图书文献资源的建设和有关读者利益的事情可以向图书馆提出合理化建议。

读者的义务是遵守图书馆的规章制度，遵守合同的约定。

违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，除此之外，违约责任还有其他形式，如违约金和定金责任。

图书馆和读者之间的合同如有违约情况发生也不例外，也应当承担法律规定的违约责任。

三、图书馆资源采购中的合同法问题

1.图书馆图书文献、电子图书采购中的合同法问题

图书馆的馆藏图书的采购，通常情况下会用招标的方式。

招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的，以吸引或邀请向对方发出要约为目的的意思表示。

对招标的回应称为投标。

一般认为，招标属于要约邀请，投标为要约，招标人的决标为承诺。

根据招投标法的规定，招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者组织投标。

开标是指在规定的时间内，由招标人主持，邀请所有投标人参加，当众拆封并公布投标人标书中有关的报价等内容的过程。

评标是依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查、评审和比较。

图书馆招标采购也是遵循这样的过程，图书馆和其他单位招标的不同之处体现在图书馆采购对象的差异。

图书馆在招标的过程中应该注意一下几个方面的内容：

(1)采购图书的类别和范围，图书质量和数量要求和不符合要求的图书的处理方法。

通过确定采购图书的范围和类别，可以筛选掉那些不符合要求的竞标者，提高合同完全履行的概率，避免资源的浪费。

图书质量包括图书的正版要求，图书的装裱质量和图书所附光盘等附件的要求。

这样可以保障馆藏图书质量，保护图书馆的合法权益。

(2)采购图书的运输，运输过程中的包装要求，清单和运输费用。

图书运输过程中，应该保障图书的完整和完好，包装条款应该做详细的规定以减少图书运输过程中受潮、受损的情况的发生。

详细的清单要求可以方便对图书的清点和验收。

运输费用的说明可以避免运输费用纠纷的发生。

(3)违约的处理方法和其他附加服务。

明确规定违约的处理方法能有效合理的处理合同纠纷，维护图书馆的利益。

其他附加服务包括磁条和条码的粘贴，图书文献的编目和分类等等。

这些详细的规定可以为图书馆节约资源，省去很多人力和物力。

(4)电子图书采购中，应注意电子图书的制作技术和使用效果，是否符合本馆读者的需要，所收藏的学术论文和期刊的数量和质量以及学科范围。

2.图书馆网上采购图书的合同法问题

随着电子技术的发展，网上采购在生活和工作中已经是很普遍的事情。

网上图书的更新速度有时要快于实体店的更新速度。

因此，图书馆在网上采购图书，也是适应现代化服务发展的一种方式。

但是，电子合同是什么样的合同哪?我国法律规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。

那么电子合同符合书面形式的要求，所以电子合同就是书面合同。

具有法律规定的书面合同的效力。

网上图书采购是通过数据交换而成立的电子合同，那么如何作出要约和承诺哪?网上图书采购网站中都有图书的内容，价位等详细的介绍，而且有购买的链接，这就是出售方发出的有效要约。

而图书馆购买人在阅读这些信息并添加购买提交电子订单则形成承诺。

根据我国合同法第十六条和第二十六条的规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间视为到达时间。

对于采用电子邮件等数据电文形式订立合同的，若要约人指定特定计算机系统接受数据电文的，以该数据电文进入特定系统的时间，视为承诺到达生效的时间，若要约人未指定特定计算机系统，则以该数据电文进入要约人的任何计算机系统的首次时间，视为承诺到达生效的时间。

网上图书采购订单一旦进入网上书店的系统，则意味着图书采购合同的成立。

四、结语

合同的目的和宗旨是按照当事人的意志设立、变更或终止特定的财产性民事法律关系。

图书馆在发展和提供服务的过程中，不可避免的要和相对人成立合同关系，所以图书馆应当了解合同法的相关规定，丰富馆内服务人员的法律常识，了解合同法的基本内容，学以致用。

这样可以有效的避免在合同订立和履行过程中发生纠纷，能够保障图书馆更快更好的发展，提供更优质的服务。

参考文献：

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