浅谈网上国际民商事仲裁

[探讨社会经济发展中民商法的变化与发展]随着社会信息时代在不断的发展以及改变，也在很大程度上影响了民商法内涵以及原则，并且使其发生了巨大的变化，广大的研究者也逐渐的加强对于民商法变化以及发展相关研究的重视程...+阅读

一、网上国际民商事仲裁的现状与发展

网上仲裁其实并不是一种新的的民事纠纷解决方式，其方式与传统仲裁方式是基本一致的，其只是利用互联网渠道作为媒介，将仲裁的地点从仲裁庭转移到了网络上。目前国际社会上对于网上仲裁还没有统一的定义，通常将网上仲裁理解为仲裁的所有环节严格按照“在线”仲裁的特点在网上进行。就实际情况看，由于网络技术存在局限，完全将整个仲裁的过程完全放置在网络上是不现实的。所以，使用全程网络仲裁的进行纠纷解决仍有些理想化，仲裁中无法通过网络来进行的部分程序，仍需要采用传统仲裁方式来解决。网上国际民商事仲裁发展迟缓，探究其原因，必须要从内部和外部两方面着手。内部原因，因为网上仲裁的本质上是一种仲裁程序，假设内因是阻碍其发展的主要因素，就应该是指该程序本身的设计存在缺陷以致不能将其适用于仲裁。但是网上仲裁程序应用于网络域名争议、争议的巨大成功似乎可以否定这样的假设而理论上理想化的网上仲裁程序是一种“远程互动在线仲裁服务”系统，是把音频、视频互动交流、互联网、移动固网有机结合、远程身份认证、电子签名、数据管理等网络通信技术集成创新的仲裁应用系统，从程序的构想来看与仲裁的本质并没有什么明显的冲突。

因此笔者认为，主要原因并不是内部原因，而是客观技术、法律因素与主观的心理因素共同作用的结果，也就是说阻碍网上仲裁发展的主要原因在于外部因素。

第一，技术因素，在线仲裁的全面开展与推广，实践中需要强大的技术支持。其实现的可能性取决于目前的信息网络技术能否满足在线仲裁的要求。第二，法律因素，在线仲裁实际上没有脱离仲裁的本质，那么它就应当受到现有的仲裁法的限制。在线仲裁能否在当前由国际公约、国内仲裁法、仲裁机构的仲裁规则组成的框架内顺利运行是需要探索和研究的。

第三，心理因素，心理因素的影响是指人们对在线仲裁的接受程度，这关系当事人选择在线仲裁的可能性。对于当事人来说，解决纠纷、明确权利义务并使其最终落实是最核心的，所以说在线仲裁的裁决最终能否得到一国的承认与执行在很大程度上决定了它能否广泛地为人们所接受。

上述的三方面既有联系又有区别，网络发展的相关技术本身就要受到法律的调整，而法律评价的后果又关系到当事人的选择，但是这三者的影响力并不是相同，主观的心理因素占了主导地位，如何克服这个问题，当务之急要解决的是网上仲裁裁决的承认与执行问题，只有这种方式的仲裁得到普遍的认可，才能将这种仲裁模式推广开来，这样才能提高解决民商事纠纷的效率。

二、网上仲裁裁决承认与执行之仲裁地的确定

仲裁地是指仲裁程序进行的地点或者说是仲裁发生的地点。在传统的国际商事仲裁中，仲裁地是不可缺少的重要因素。从提出申请、提交相关资料，到开始审理到对案件作出裁决，整个仲裁程序的过程都需要在某个特定的场所进行。仲裁地在法律上主要表现在以下几个方面：1. 仲裁地决定着仲裁裁决的国籍;2. 仲裁地决定着仲裁程序的法律适用;3. 仲裁地法决定着仲裁地法院对仲裁的司法监督方式;4. 仲裁地法体现并制约着仲裁地国对仲裁的认可与支持程度。从目前来看，一项裁决要想依公约获得承认与执行必须要有国籍，而以仲裁地来区分裁决的国籍是国际上的普遍做法。因此，如果不能确定网上仲裁的仲裁地，仲裁裁决的承认与执行就不可能实现。在司法实践中，当事人选择网上仲裁，就意味着从仲裁申请的提起、相关资料的提交、案件审理至裁决的做出这整个过程都是通过互联网进行，当事人和仲裁员不需要在某个特定的地点见面，而是在虚拟的网络空间中进行仲裁。在这样的环境下，仲裁地的形式意义也就此丧失。仅从技术层面上看，互联网本质上只是一种通讯方式，在虚拟的网络空间中，很难将某一个具体的地理位置确定为仲裁地点，也就缺少了一个真正进行仲裁的地点，即仲裁地落空。

就目前来看，除少数仲裁机构外，相关国际法律规范、各国内法对网上仲裁的问题都没有一个明确、系统的规定，对网上仲裁的仲裁地如何确定，也没有较为严谨、便于操作的方法。很多学者就网上仲裁地的缺失问题也尝试着提出了许多确定的方法。归纳起来，主流的观点主要有以下几种：

1. 仲裁员所在地学说

支持该学说的学者们认为，应当根据仲裁员或首席仲裁员所在地来确定网上仲裁的仲裁地。可以理解为，当仲裁庭为独任的时候，那么该独任的仲裁员所在地就是网上民商事仲裁的仲裁地;而当仲裁庭是由3 人以上组成，也就说是合议庭，那么首席仲裁员所在地就是网上仲裁的仲裁地。该观点看似合理却存在诸多缺陷。首先，该学说对于“所在地的含义”没有明确的指出，是仲裁员或首席仲裁员住所地、经常居住地、还是国籍地?其次也没有明确所在地是从什么时候起算，是程序开始时还是做出裁决时?再者，该学说没有考虑到仲裁员可能的流动性，比如旅行、迁居等。所以以这样一个不具有唯一性、稳定性和可预见性的“所在地”作为仲裁地，显然是不科学的。

2. 网络服务器所在地说

持有该观点的学者们认为根据网上仲裁程序所运用的网络服务器所在地来确定仲裁地，也说是以该网络服务器的物理空间所在地为网上仲裁地。这一观点的不足之处也是显而易见的。首先，参与网上仲裁的双方当事人、仲裁员以及其他的参与人员都有可能会位于不同的地点、不同的国家或地区，这样一来整个仲裁程序就需要好几个地点的网络服务器进行，要让当事人把所有的服务器在什么地方查清楚，是很难的。其次，由于整个仲裁程序可能要通过多个服务器，使用多个网络服务商提供的这种服务，就会有多个网络服务器所在地，仍难以确定仲裁地。最后，参与仲裁程序的各方人员具体使用哪一台服务器是不固定的，会有很大的偶然性，很多是随机的。显然这一观点也是不合理的。

3. 非内国仲裁理论

该理论又称为非地方化仲裁理论、浮动仲裁理论。其基本内容是：仲裁是独立的，不受仲裁地所在国家的法律限制;仲裁裁决是没有国籍的，其法律效力也不需要由仲裁地所在的国家的法律赋予，当事人的意思自治就是它的效力来源;仲裁裁决在申请执行前，不受任何国家法院的监督，任何国家的法院都无权撤销裁决，对仲裁的唯一监督方式便是不予执行;如果仲裁裁决没有违反国际的公共政策，则该裁决的强制执行效力应当得到各国的认可。

由于该理论主张摆脱仲裁地，裁决一经做出属非内国裁决便可白动成为法律意义上的裁决，与网上仲裁的仲裁地落空现象不谋而合，于是有很多学者提出该理论可以有效地解决网上仲裁的仲裁地落空现象。虽然该理论有它白身的优点，比如该理论充分尊重当事人的意愿，减少和消除了仲裁地的司法干预。但也有很多不足之处，首先，当事人的简单约定不可能给仲裁庭提供相当充分的程序规则。其次，该理论排除了国内法的适用。而网上仲裁不可能完全摆脱特定国家法律的制约和控制，否则不能保证仲裁程序能顺利进行。当事人的行为均不能游离于现行的法律秩序之外，任何一项协议均隶属于一个法律体系并依该法律体系进行解释。最后，基于该理论做出的仲裁裁决，在相关国家是否获得承认与执行，目前各国也都没有一致实践标准，显得该理论有些过于理想化，因此，无论是在实践层面还是法律层面上操作起来都是有很大难度的。

4. 法律本座论

这种理论主张要淡化仲裁地在地理意义上的含义，仲裁地并不一定是仲裁实际进行的地点，在当事人或仲裁机构选定某一地点为仲裁地后，并不要求仲裁程序必须在该地点进行，换言之，为了方便当事人、仲裁员或者其他的仲裁参与人，仲裁程序未必在约定的地点进行，也可以在仲裁地以外的其他国家或地区进行。即使相关事项是在仲裁地之外的国家进行，仍应当认定仲裁程序受原仲裁地法院的约束。这种理论在一定程度上为解决网上仲裁地确定所遇到的法律难题提供了一个解决之道。既充分的尊重了当事人的意思自治，又考虑到了互联网本身的特性，通过选定一个拟制的仲裁地来作为法律的连接点，将网上仲裁与特定国家或地区的法律、法规联系起来，以该地的法律作为准据法。这样能为仲裁协议、仲裁程序、仲裁裁决等提供法律依据，也可以为网上仲裁裁决在国际范围内的承认和执行扫除了一定法律障碍。

从以上的分析中可以看出“法律本座论”的提出为确定网上仲裁的仲裁地问题提供了可行性和理论基础。从上文传统仲裁地的确定方法中可以看出，在确定仲裁地时一般都是两步，也即有约定从约定，没约定就指定。所以本文认为在现有的仲裁法律制度下，完全可以按照此种方法来确定网上仲裁的仲裁地，以解决网上仲裁裁决仲裁地的落空问题，如下两步：

1. 依据意思自治原则由当事人自行确定仲裁地

国际商事仲裁制度的核心在于为商事主体提供争端解决服务，以维持跨国商事交易的效率，其赖以建立的基础是当事人意思，追求的目标是高效解决争端。意思自治原则作为一个重要的国际私法理论，在仲裁中已得到充分的尊重和广泛应用，网上仲裁也应当不例外。网上仲裁其本身实具有契约性质的，当事人当然可以通过协议的方式约定仲裁地。由于网上仲裁是在网络上进行，而不是在现实的物理地点进行，所以当事人选择的仲裁地并不是网上仲裁程序实际进行的物理地点，是法律意义上的仲裁地。以当事人约定的仲裁地为连结点，使得网上仲裁与现实世界中的某一国家的法律相联系，这样既保证了准据法的明确选择，也赋予了网上仲裁裁决法律效力，也确定了法院的管辖权，防止出现因管辖权错误而出现争夺的情况，增强了裁决的可预见性。在司法实践中，很多国家的立法和仲裁机构的仲裁规则都赋予了当事人约定仲裁地的权利。这些也完全可以适用在网上仲裁中。况且已经有国家存在网上仲裁规则明确规定了当事人可以约定仲裁地，例如2001 年美国仲裁协会《网上仲裁补充程序规则》第10 条就有相关的规定。

再者，本文并不赞同有的学者主张的当事人在选择仲裁地时应当依照最密切联系原则，在诸多与仲裁相关的场所中选择__个并假定其是仲裁地。因为在网上仲裁中与仲裁相关的场所有很多，常设仲裁机构所在地、仲裁程序开始地及结束地等，在这种情况下，要求当事人选择具有最密切联系是十分困难的，也很容易被否定。当然，为了充分发挥仲裁地的实际效用，确保程序顺利进行，选择时都要充分考虑以下因素。首先，要根据一定的事实，看该仲裁地是否与所发生的争议存在联系。这样有助于获得仲裁地法院的支持和协助以及监督;其次，要看该地是否有利于仲裁裁决今后的承认与执行。目前，《纽约公约》是承认与执行外国仲裁裁决的主要法律依据，所以最好选择其缔约国，这样才有利于网上仲裁裁决能够顺利得到承认与执行。

2. 由仲裁庭确定仲裁地

在争议双方当事人没有约定仲裁地的情况下，由仲裁庭来确定仲裁地。对此，大多数国家的国内法以及仲裁机构的仲裁规则都有规定。如1996 年英国《仲裁法》第3 条第3 款;2009 年我国实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》第8 条都有相关规定。在仲裁实践中，仲裁庭确定的仲裁地通常是仲裁机构所在地。从以上的分析中可以看出，依据现有的仲裁法律制度通过以上两种方式确定仲裁地，可以将网上仲裁和特定国家的法律制度连接起来，虽然这一地点并不是网上仲裁实际进行的地点，仅仅是法律上的仲裁地，但能有效地解决网上仲裁的仲裁地落空问题。

三、网上仲裁裁决承认与执行机制的设想

目前司法实践中关于网上民商事仲裁裁决的承认与执行问题有两种不同的方式：采用线下仲裁裁决的承认和执行制度、自治性的网上仲裁裁决承认和执行方式。第一方式是其最基本的承认与执行方式，但是从现今电子商务发展来看，此种方式缺乏效率。网上仲裁最初的目标是快捷、便利地解决电子商务争议，现在仍然主要集中在电子商务尤其是B2C 和域名等领域，尽管已经相应地发展了具有特色的网上仲裁裁决自治执行手段，但是我们也应该看到，目前的电子商务也已在外经贸、金融、商业等领域得到广泛应用，一些行业和地区也在应用电子商务，争议的类型在不断拓展，面对此情况，自治性网上裁决执行制度在适用范围上有很大的局限性，满足不了现阶段的发展需求。为此，在现有法律体系下建立一个高效的网上仲裁裁决承认和执行机制，无疑能更好地促进网上仲裁的发展，也是十分必要的。

笔者认为，从目前来看可以从以下方面着手：一是，加强网上各仲裁机构的合作，针对特定类型的网络争议，可以形成得到广泛认可和采用的执行机制。比如，上文所述的信誉标记促进机制，各仲裁机构可以通过对标记的统一认证、颁布和取消的制定与实施，使得网上仲裁可以跨时空距离得到执行。二是，变通各国的国内立法。各国可以根据公约对有关仲裁地、仲裁协议和仲裁裁决的书面形式等事项的规定，结合网上仲裁的特点，采取相应的变通规定，以便消除和减少网上仲裁裁决的承认与执行问题所受到的法律障碍。从长远的发展来看，首先，修订《纽约公约》的相关条款。公约虽然自缔结以来对促进国际仲裁裁决在全球范围的“自由流动”做出了卓越和不可替代的贡献，但随着社会经济的发展，公约对相关内容缺乏应对，也显示了国际社会对公约修订的必要性、紧迫性。如公约中关于仲裁协议的书面形式要求、签署问题、仲裁地的确定，裁决的执行等方面，要结合社会发展的趋势做相应的修改。

其次，在《示范法》中增加关于网上仲裁的具体条款，明确的规定关于网上仲裁裁决的承认与执行问题。虽然《示范法》并不具有强制性，但一直是各国的关注的焦点，为各国立法提供了参照，因此，如果《示范法》得到修改，一定程度上会加快各国对网上仲裁的重视和调整规范，从而推动网上仲裁的进一步发展。

再者，组织建立一个专门的关于网上仲裁裁决承认和执行的公约。虽然网上仲裁裁决依照公约进行承认和执行并不会存在实质的法律障碍，但是由于相关国际组织没有对公约相关条款的适用提供统一的有约束力的解释，公约也没有做任何修订以保障网上仲裁裁决的承认和执行，因此，各国国内法的不同规定会给适用公约获得承认和执行带来相当大的不确定性，并会直接影响到当事人是否选择网上仲裁。所以网上仲裁从长远的发展来看，各国应协商谈判，努力达成一项专门针对网上仲裁裁决承认和执行的公约。当然，从人类发展的历史来看，几乎每一个意义非凡的公约都是经历各国几年乃至几十年的拟定、磋商才被国际社会认可。从目前情况看，由于互联网和电子商务在世界各国发展水平不一，不同国家对于相关立法的迫切程度还是有区别的，想建立一个类似《ICSID 公约》的形式，条件还不具备。但是相信在未来随着电子商务的发展和国际经济一体化的进一步加强，建立一个国际间网上仲裁裁决执行的“中心”是有必要的。