[对伪证罪的分析与认定论文]本文作者:肖文 对伪证罪的分析与认定 肖文 如何确定伪证罪,是司法实践中一大难题。根据1997年新刑法实施以来的经验总结和实际情况,笔者以为在兼顾公正与效率情况下,应从立法上...+阅读
论文写作大纲:题目对人力资源管理的影响分析
一、劳动合同法对之前遵守法规的企业来说基本上没有什么影响的;但对违法的企业来说影响比较大,尤其是没有依法签订劳动合同和违规解除或终止劳动关系的企业。
二、对劳动者的保护得到了加强。一是原来企业让员工走人通常都是一句话的是事情,没有劳动合同现象较为普遍,违法解除的成本较低;二是劳动合同短期化,通常签订劳动合同的企业,与员工签订的合同时间都比较短,通常一年。而且合同终止是没有经济补偿金的;三是社会保险的缴纳也构成了员工可以随时向单位提出离职的理由。
三、之前多数企业多多少少都存在违法的情形,劳动合同法的出台,增大了劳动用工的风险,人力资源管理的工作就是通过各种方式来降低用工风险。一、靠人际关系的处理来化解危机。员工关系的本质来是人际关系,双方多商量着来,找一个双方都可以接受的方案是解决劳动纠纷最佳的方案。二、根据企业的经济实力,逐步减少企业的违规行为。三、完善企业规章制度。这一点很多企业没有意识到或存在错误的认识,无形中增加了企业的用工风险。
四、由于企业用工风险的增加,这也要求企业在招聘人员的时候,用更有效地手段招聘到合适的人选。
五、企业守法和企业面临的生存压力也是很相关的,在实践中劳动部门对这一点也有充分的认识,遇到执法问题并不一定非要把企业整垮了才肯罢休。而是尽可能在法律框架下寻求企业和员工之间的平衡。
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合同法论文
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统一合同法制订中的若干疑难问题探讨合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律,是市场经济最基本的法律规则。自1981年我国《经济合同法》颁布以来,立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》,从而形成"三足鼎立"的合同立法局面。围绕这三个合同法律,国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章,1986年《民法通则》的制定,标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而,由于现行"三足鼎立"的合同立法,彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象,尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此,我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要,有鉴于此,立法机关决定制定一部统一的合同法,使"三足鼎立"的合同立法趋于统一和完善。〔1〕 笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中,结合有关学说和司法实践,曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进行了思考,现将部分不成熟的想法发表于此,以求教于读者诸君。
一、关于合同的概念
合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足,而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之,鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域,我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么?它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系?
目前,我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点:一是广义的合同概念。此种观点认为,合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之,只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同,不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此,合同除应包括民法中的合同外,还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为,合同专指民法上的合同,"合同(契约)是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为"。〔2 〕因此,凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称电子商务资料库/#517;;++.;,$',为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同,虽然名为合同,但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念,此种观点认为,《民法通则》第85条关于"合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议"的规定,并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的"民事关系"应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在"债权"一节,且明定合同为发生债的原因(第84条);我国民法不承认有所谓"物权行为";在我国法律中非发生债权和债务关系的合意,如结婚和两愿离婚等,均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕我们认为,讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的, "这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法的形式"。〔6 〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式,其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面,那么反映行政关系的行政合同,劳动关系的劳动合同等,因其不是对交易关系的反映,因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上,我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到,如果在统一合同法中采纳广义的合同概念,则根本不能确定该法特定的规范对象和内容,统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律,这显然是不可取的。
最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴,这无疑是正确的,但这一观点将合同仅限于债权合同,认为合同只是发生债权债务关系的合意,显然将合同的定义限定得过于狭窄,如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象,并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说,第一,在我国现行立法和司法实践中,许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等,并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权,因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念,但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。〔7 〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待,且不应受统一合同法调整,显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映
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案例1. 甲乙签订了一份借款合同,甲为借款人,乙为出借人,借款数额为500万元,借款期限为两年。 丙、丁为该借款合同进行保证担保,担保条款约定,如甲不能如期还款,丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保,担保物为一批布匹(价值300万元),未约定担保范围。 请回答下列问题:
1、设甲、乙均为生产性企业,借款合同的效力如何?为什么?
2、设甲、乙均为生产性企业,甲到期无力还款,丙丁应否承担责任?为什么?
3、设甲、乙之间的合同有效,甲与乙决定推迟还款期限1年,并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊,丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任?为什么?
4、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保,且签订了协议,但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任?为什么?
5、设甲到期不能还款,乙申请法院对戊的布匹进行拍卖,拍卖价款为550万元,扣除费用后得款520万元,足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务?为什么?
6、设戊的布匹因不可抗力灭失;丙被宣告失踪,其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务,丁偿还了乙的全部债权,丁的追偿权可向谁行使?为什么? 参考答案:
1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为,合同无效。
2、不承担保证责任,但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的e68a84e8a2ad7a686964616f31333332616431三分之一。主合同无效,担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据各自相应的过错承担责任。
3、保证人丙丁不承担保证责任,但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的,为主债务履行届满之日起六个月,现甲乙推迟还款期限一年,未取得保证人的书面同意,保证人只在原保证期限内承担保证责任。因超出了六个月的保证期限,故保证人不承担保证责任。而抵押权消灭的期间为主债务诉讼时效届满之日起两年。虽然甲乙推迟还款期限一年,仍未超出抵押权的消灭期间,故戊应承担抵押担保责任。
4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的,保证人在放弃物保的范围内免除保证责任。
5、可以。同一债权既有第三人提供的保证,又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的,债权人可向任一担保人请求全部清偿。
6、可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。保证人承担保证责任后,就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人,其抵押物灭失,抵押权消灭。故其丧失抵押担保人的身份,丁不能向戊追偿。丙已失踪,其财产由庚代管,财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。 案例2. A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同,甲公司向乙公司购买冰箱200台,每台价格是1500元。 双方约定由乙公司代办托运,甲公司在收到货物后的10日内付款,合同的违约金为合同价款的10%,并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是,在合同签订后,乙公司因为资金不足,发生生产困难,没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金,乙公司拒绝,双方发生争议,甲公司提起诉讼。 请回答下列问题:
1、甲乙双方约定合同的签订地的法院为合同纠纷的管辖法院,该管辖协议是否有效?
2、如果双方当事人约定C地为合同的履行地,并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院,请问此时就本案而言,C地的法院是否因此而取得管辖权?为什么?
3、本案件中,如果双方当事人没有约定管辖协议,那么,甲公司可以向哪个法院提起诉讼?
4、如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地,并没有约定管辖协议,此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼?
5、如果双方当事人为了平等地保护双方的利益,在合同中约定因为合同发生纠纷,当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼,那么,此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼?
6、如果乙公司已经交付了货物,合同的实际履行地是D地,但是,甲公司没有能够按时支付价款,双方发生争议,乙公司提起诉讼,此时,乙公司向D地的法院提起了诉讼,甲公司应诉答辩,没有提出异议,此时D地的法院是否因此而享有管辖权?
7、如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院,而是在合同发生纠纷后,才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院,此时的管辖协议是否有效? 参考答案:
1、该管辖协议有效,因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院,不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定,具备了管辖协议生效的条件。
2、此时C地的法院取得管辖权,因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定,而且也符合管辖协议的生效条件,因此,C地的法院取得管辖权。
3、如果双方当事人没有约定管辖协议。那么根据民事诉讼法的规定,合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是,根据最高人民法院《民事诉讼法意见》的规定,因为合同纠...
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