WTO协议中规制电子商务框架结构解析

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摘要：20世纪以来，与传统贸易方式相比，电子商务在交易形式方面发生了革命性的变化，同时也增加了新的交易内容。这就给传统法律制度提出了挑战:作为上层建筑的法律如何能够迅速地、全面地适应经济基础的变化?而WTO是推动经济全球化的最重要主体，其所建立的一整套以自由化为核心的国际贸易规则对经济全球化的进程发挥出有力的鼓励和引导作用。但对于电子商务这种新鲜事物，WTO规则应如何利用现有框架协议来规制电子商务。

关键词：WTO;电子商务;法律规制

20世纪90年代以来，随着互联网技术与商务活动的日益结合与不断发展，形成一种全新的国际贸易方式电子商务，作为一种崭新的生产力作用于人类经济社会，对全球的经济产生了深远的影响。不可否认，21世纪将是一个以电子商务占主导地位的时代。电子商务是一项具有复杂性、国际性的社会系统工程，它几乎涉及传统法律部门的各个环节，所以电子商务的法制建设对于推动其发展具有极其重要的作用。但由于法律的滞后性，现行的法律无法规制电子商务所衍生的许多问题，这必将制约电子商务在全球范围内的进一步拓展。因此，在WTO现有的法律框架出发，探究电子商务的法律规制问题，期望国际社会促进电子商务的统一立法，推进电子商务贸易的自由化具有重要意义。目前WTO框架下，以GATT、GATS和TRIPS为三大支柱来规范电子商务，其中，以GATT和GATS的交叉规范最具有现实意义。

一、GATT与电子商务

GATT作为当前国际货物贸易的法律框架，对电子商务的运行依然有着巨大的影响力。由于电子商务中相当大的一部分属于通过电子媒介寻找交易伙伴、缔结合约，但仍然以实物形式进行交付。对于这部分交易，GATT的法律规则仍然适用。所以在GATT的框架下进一步削减关税，促进贸易自由化，可以进一步释放电子商务的巨大潜能。

除了GATT的这种整体促进作用外，GATT下属的《信息技术协议》(简称ITA)为全球电子商务的开展奠定了牢固的物质基础。电子商务的发展离不开其硬件基础，即电脑、网络设备等信息技术产品。1997年3月缔结的ITA规定各参加方自1997年3月1日到2000年1月1日将主要的信息技术产品的关税降为零。在该协议中还列出了一份经各方一致公认的信息技术产品分类清单。

ITA对电子商务的发展具有重要的意义。协议的50个参加国几乎覆盖了全球信息技术产品贸易的95%。而且ITA各参加国所作的关税减让承诺是必须服从最惠国待遇原则的，也就是说非ITA的参加国也可享受到ITA参加国信息技术产品的关税减让所带来的利益。另一方面，ITA的谈判程序对WTO重新启动电子商务的工作也是有着重要的借鉴意义的。在一个重要的技术领域，要想启动一个新的贸易回合来进行谈判，操作的难度较大。而ITA在谈判参加国有限的情况下，由参加国在贸易回合之外自行进行关税减让的承诺，将这种承诺置于最惠国待遇原则的控制之下，这样不但ITA的参加国而且非参加国都可以享受到关税减让带来的贸易福利。因此，相应的贸易政策能够更快地在全球范围内得到实施，而没必要经过冗长的贸易回合谈判。这种ITA的模式无疑对以后的电子商务协议指明了切实可行的方法。虽然ITA在全球电子商务中的基础性作用已经得到确认，但ITA中仍有一些不足之处需要完善。

1.参加国范围不广。虽然ITA包括了全球95%的信息技术产品贸易，但50个参加国大部分是发达国家，所以ITA仍须进一步拓广参加国的范围，争取吸收更多的发展中国家，这样才更符合电子商务全球化的特征。

2.对新技术产品反应迟钝。尽管ITA明确规定信息技术产品的清单需要不断更新。但是1997年、1998年的更新计划由于成员方不能达成一致而搁浅。这就造成了电子商务中出现的许多新技术产品不能进入ITA的管辖范围，这样势必造成了电子商务发展的障碍。

3.信息技术产品贸易中的非关税壁垒日渐增多。如进口许可、国内管制欠缺透明度、技术标准认证的昂贵费用，这些都是电子贸易的障碍。

二、GATS与电子商务

相对与GATT来说,GATS和电子商务有着更密切的联系。因为电子商务中的大部分内容都与GATS有关。首先是作为电子商务运行必不可缺的电讯服务和因特网接入服务(这两点通常被结合在一起讨论)。另外，能以数字方式提供的服务内容，如咨询服务、法律服务、视听产品提供服务等。由于对后者没有特别的协议规定，主要见诸于各国的具体承诺表，所以电讯服务和因特网接入服务是这里的讨论重点。

电子商务作为一种以网上电子交换形式为基础的商业机制，必须以因特网为依托，以电讯系统为其信息交流的渠道。但是电讯服务，因特网接入服务一般在大多数国家是由垄断机构控制着市场，于各国不轻易开放的领域。即使有国家承诺开放市场，如果不能建立非歧视性、透明的国内管制机制，市场开放的承诺依然是一纸空文。因此在电讯、因特网接入服务领域建立起良好的竞争机制对电子商务的发展至关重要。

1.GATS的第8条垄断及专营服务提供者对这个问题做出了一些规定。

明确各成员方应确保在其境内的任何垄断服务提供者，在相关的市场上提供垄断服务方面，不得采取与本协定第2条有关该成员方的责任及其承担的特定义务规定不一致的行为。还规定当成员方的垄断服务提供者，根据该成员方承担的特定义务，不论是直接或通过其分支机构在其垄断权范围之外参与提供者服务的竞争时，该成员方应确保其服务提供者在境内不滥用其垄断地位，不进行与其承担义务不相一致的行动。这些规定对电子商务具有两点重大意义。

①在没有开放基础电信领域但却对因特网接入服务做出具体开放承诺的WTO成员国，依据GATS第8条，应确保处于垄断地位的电信服务商不得对各参与竞争的外国接入服务商实行歧视待遇。即这些因特网服务商应能平等地、不受歧视地享有使用或租用公共电信网络的权利。

②成员国的因特网接入服务独占经营者不得滥用这一独占经营的地位，只能将其限定在特定的服务领域内。因此在其他与因特网有关的服务领域就可以排除这种垄断地位的干扰，这一点为电子商务的发展扫清了不少障碍。

2.除了GATS第8条外，乌拉圭回合最后文件中，GATS有一个《电信附件》。

该附件规定各成员方应保证任何其他成员方的任何服务提供人在获得合理与不歧视对待条件下，进入并使用公共电讯传输网络与服务。这一规定并非是电信服务市场准入的承诺而是保证在其他服务门类内已经得到承诺的服务能够使用必要的电信网络。所以可以把《电信附件》看作是向其他门类服务提供者开出的一张总保险单，保证他们进入WTO成员方的电信网络，得到所需服务。这一点对于电子商务非常重要，即使电信市场开放未能达成协议，电子商务的其他方面的服务内容(因特网内容服务、电子货物贸易等)依旧可以在一国的公用电信网络上进行。

3.WTO对电信服务自由化的努力并未止步于《电信附件》。

1997年达成的《基础电信协议》(又称GATS第四议定书)进一步推进了基础电信领域内的市场开放。该协议涵盖了全球基础电信贸易的90%。一般情况下，各国提供因特网接入服务的大部分为政府性、公共性机构，或者是具有垄断地位的机构。因此，第四议定书大大放开了基础电信领域内的竞争，对电子商务有着不可估量的影响。

在第四议定书的谈判过程中，各国除了达成市场准入的承诺外，还达成了一个《参照文件》。谈判方在这个文件中对基础电讯服务的国内管制做出了附加承诺。《参照文件》的目标是为市场准入和外国投资的具体承诺的真正有效实施，在国内法律上提供不可少的保障，把这种保障与WTO体制挂钩，以便遇有投资者不予实行时诉诸于WTO争端解决机制。《参照文件》明确定义了电讯领域的一些专门术语，如基本设备、主要服务提供人等，比较详尽地规定了各种竞争行为;如交叉补贴利用从竞争者那里获得信息，扣留技术与商业信息等。这些规则为电讯服务创造了一个良好的市场竞争环境，对GATS第8条的规定是一种重要的补充与发展。《参照文件》为基础电信市场构建了一个公平、透明、高效的市场竞争框架，这一点对电子商务的发展有着重要的意义。

三、TRIPS与电子商务

TRIPS是GATT、GATS之外WTO的另一大支柱。它将WIPO管理下的大部分知识产权条约的规定纳入国际贸易法律体系中来，并赋予争端解决的强制力。根据技术中立性原则，TRIPS仍然适用以信息技术和因特网为基础的电子商务中的知识产权问题。但这一新课题毕竟是给TRIPS带来了很大的挑战。

TRIPS没有统一的知识产权的保护标准，而只是确立了最低的保护标准。所以各国对知识产权保护标准的参差不齐，以及相关规则透明度的缺乏，都是对电子商务乃至整个国际贸易潜在的威胁。另外，缔结TRIPS时，网络与电子商务并未像现在这样成为关注的焦点，TRIPS中也没有针对网络环境中的特别规定。1996年WIPO的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音条约》对因特网环境下的知识产权问题作了比较详尽的规定，被称为网络环境中的知识产权条约。但TRIPS尚未能将这两个条约的规定吸收进来。而且可以设想，要在TRIPS框架中将两个新的WIPO的条约纳入，是不可能在短时间内完成的。

随着时代的前行，电子商务这种新型的商业运行机制越来越深入地渗透到国际贸易流转关系中来，因此通过以WTO为基础的多边贸易体制来促进全球电子商务已是势在必行了。但是在讨论通过什么途径来完善WTO中的电子商务规则之前，有两个问题需要澄清。

①利用WTO来发展电子商务，并不是让WTO包办电子商务中的所有事项。WTO要解决的问题限于在非歧视的基础上，各国对与电子商务相关的关税减让和市场开放。至于电子合同、隐私权保护等问题不属于WTO调整范围。

②WTO对电子商务的进一步工作不仅是为了贸易自由化，而且是为WTO所有成员方创造条件，使之能平等地获得电子商务所带来的机遇和利益。因此，WTO的工作必须与其他国际组织(世界银行、联合国国际贸易发展委员会)的工作紧密配合，才能达到预定的目标。

四、重点比较GATT和GATS对电子商务的规制

(一)理论分析

在WTO总理事会的第二次关于电子商务的专门讨论会议上，大部分国家还是坚持认为首先需要解决的关键问题是电子商务的规则应该是归在GATT或GATS下，还是另立一个门类。

有些成员国代表认为因为电子商务传输的内容全部是0和1，所以无法真正界定出电子商务的性质货物贸易还是服务贸易，即使在理论上达成了一致，实践中也很难操作。2许多成员国认为电子化、数字化的产品都应该看作是服务，并且应该适用GATS的规则。但是有许多国家表示了反对意见，因为有许多商品一直是在GATT的规则之下进行国际贸易，这些商品如果为了适用GATS的规则而被重新界定为服务，在转换上必然缺乏连续一致性而且没有什么实际意义。各个国家显然对电子商务的定义有自己的理解，这也是建立在不同的利益考虑的基础上的。尽管如此，大部分国家还是相对一致地认为电子商务的发展是势在必行的，不应该人为地制造一些不必要的障碍。

正如有些国家指出的那样，数字化商品中的数字化服务毋庸置疑是应该适用GATS的。问题其实主要在数字化商品中的数字化货物和非数字化商品上，尤其是非数字化商品。在第三次关于电子商务的专门讨论会上，已经越来越多的国家表明自己的立场是支持这样一种归类方式的:物理运输的商品仍旧适用GATT，但是电子形式传输的应该适用GATS。对于非数字化商品，这种物理运输的商品仍旧适用GATT，但是电子形式传输的应该适用GATS的原则是恰当的。非数字化商品是为了清楚地分析电子商务的表现形式，实际上，真正属于电子商务部分的其实是非数字化商品的前实际交易阶段，比如网上咨询、订货等。而这些前物理运输非数字化商品阶段又是属于数字化商品中的数字化服务。

但是诚如许多成员国代表对一种例外商品软件的疑惑和争议那样，对于包括软件在内的数字化商品的情况就远不是那样的简单。以软件为例，联合国中心商品分类84(CPC84)所定义的软件是包括设计、制造和实现功能，当然这其中必然包括传输，因为传输是实现功能的前提。而GATS也很清楚地表明服务的含义是相当广泛的，包括服务真正实现所要求的前提，即提供、营销、买卖和传输，所以，设计、制造、调试、检测和实现功能都是服务的一部分。

那么，究竟应该用怎样的标准对这复杂的数字化商品进行分类讨论呢?笔者认为，可以把在数字化商品实现功能以前，其物理形式存在与否作为一个重要的标准。如果在第一消费者能够实现功能以前，这种数字化商品的物理形式没有存在，它就是一种服务，其适用的规则是可以归于GATS下的，比如我们可以在因特网上享有的在线视听。如果在第一消费者能够实现功能以前，这种数字化商品的物理形式已经存在，无疑它是数字化的货物，它要适用的规则应该归于GATT下。这里笔者特别强调了第一消费者和能够这两个概念。原因在于有些第一消费者的目的也许是继续生产而不是真正地消费这种通过电子传输来的商品。最典型的例子就是一部分人也许会把原本作为服务进口来的电子商务成果转化为有形的物理商品形式，例如CD和光盘形式的软件等。假如我们仅仅因为实际的消费者消费的是有形的电子化货物就把这种电子化商品划入货物贸易中，明显是失之偏颇的，因为在上述情况下，电子商务进人国内以后，它们已经经过了某种意义上的消费，虽然这种消费没有切实地实现它们的功能，但是这种实现完全是能够的。

上文中提到的观点如果在第一消费者能够实现功能以前，这种数字化商品的物理形式已经存在，无疑它是数字化的货物，它要适用的规则应该归于GATT下。我们必须要注意的一点是如果这种情况存在，这类数字化的货物其实是没有经过电子传输的，也就是说电子商务在这种数字化的货物中是不存在的。所以我们可以更加明确数字化货物并不是指所有的数字化货物，而仅仅是指具有在物理运输以前存在电子商务的数字化货物。

笔者认为纯粹的电子传输理应是一种服务。我们可以设想当基础设施完善，我们每一个人都可以拥有一台可以将网络的触角延伸到世界每一个角落的电脑的时候，我们需要的电子商务的商品可以通过电子传输送到我们的面前。在这里，展现在我们面前的工作是我们的电脑做到的，而电子传输就变得十分单纯，从经验上来看，这种无形的电子传输应该是一种服务。但是问题就处在现实中笔者设想的情况不可能发生，至少在现在是这样，尤其是对于发展中国家来说。当发展中国家的消费者需要这种电子商务提供的商品的时候，也许发展中国家只好由需求创造出生产，出现了原本无形的商品有形化的产业，如此以来电子商务不再纯粹，而且电子商务降低成本的初衷也许也达不到了。举一个形象一点的例子来说，网络和电脑等产业不发达的发展中国家的消费者想要听一首远涉重洋的外国歌手的专辑，他们是做不到在线欣赏的，那么将网上的音乐下载下来然后制成CD的产业就应运而生了。但是笔者注意到这制成CD的产业是在国内产生的，所以当然地不属于国际贸易，也就更谈不上适用GATT还是GATS的问题。

如果在线得到数字化商品，然后以个人行为将此数字信息下载，保存到一定的存储设备里(比如:计算机硬盘、软盘、光盘等)，从这个角度讲，电子商务仍然是一种服务。因为运用笔者刚刚提出的标准，个人作为第一消费者能够实现数字化商品的功能之前，电子商务传输给他们的只是一种无形的服务，而非有物理形态的货物。个人将其用一定的物理载体进行保留纯粹是个人行为，而且电子商务过程已经在第一消费者在能够实现数字化商品的功能的瞬间结束，所以这种保存的个人的行为丝毫不可能影响到电子商务的性质。

在1998年，WTO秘书处发表了一项题为电子商务和WTO的作用的研究报告，报告阐述了电子商务对贸易的潜在利益，指出将因特网迅速增加地用于商业目的将对贸易带来巨大的和潜在的促进作用，同时也指出了通过因特网进行贸易的复杂性。报告中认为电子商务即为通过电信网络生产、宣传(广告)、销售和分销产品。为便于政策的讨论，电子商务可以被分成三个阶段:

(1)搜索阶段，即生产者和消费者或买卖双方首次接触阶段;

(2)订购和支付阶段，即买卖双方一旦同意进行交易，便进人此阶段;

(3)送货阶段。

在笔者看来，这种把电子商务笼统地分为三个阶段的做法会给各个成员国造成一定程度上的误导。如果按照上文中阐述的观点，报告中电子商务的第三阶段送货阶段，显然不是任何一笔电子商务都具有的，有些电子商务中，在进行物理送货的时候，这笔电子商务就已经结束了。

在WTO的讨论过程中，WTO的成员国对把电子商务归化于服务，主要基于以下四个理由:

(1)GATS是技术中立的;

(2)传送和交换的是信息而不是制造品;

(3)电子传输是个性化的，并不是标准化的产品;

(4)数字化的信息并不豁要物理或是有形的形式。

如果启用一套新的规则可能会割断电子商务先天和GATS以及GATT下的电信协议的联系。因特网等物质基础技术手段需要GATT的规范，电子传输自身和其内容又必然涉及到服务贸易和商品贸易。所以重新设置的一套规则在适用的同时又必须回头重新在GATT和GATS之间定位上，当然还要考虑新规则建立的目的。

(二)实践分析

关于GATT和GATS的区别，WTO的秘书处归纳出以下四个方面:3

(1)GATT下的国民待遇是全面的义务，GATS下该义务则根据各成员在各部门所作的承诺而定;

(2)GATT禁止采取数t限制措施(但也允许有例外情况)，而GATS规定，在政府希望保持对市场准人的限制时，允许使用数量限制措施;

(3)在GATT下，成员如没有将其关税水平约束至零，对进口就要征收关税，而GATS除了指出任何税收体制都必须与成员在具体承诺减让表中就国民待遇做出的承诺相一致之外，就基本不再涉及关税或一般税费了;

(4)GATT的重点是跨境的货物贸易，而GATS除涉及跨境贸易外，还将在外国司法管辖权下的商业存在和自然人的流动等问题作为服务贸易的一部分来加以考虑。

通过比较并从长远的眼光来着，明显是GATS对电子商务的发展更为有利，尤其是对发展中国家。对于发展中国家来说，GATT初看对自己有利，因为适用了GATT就可以对电子商务征收关税，由此可以增加发展中国家的财政收人。但实际上，GATS的优惠是更多的。GATS允许部门具体承诺，所以在发展中国家自己未承诺部门具体承诺时，GATS并不会包含任何实质性的服务方面的自由化的进展。可以说，GATS给成员国设定的义务和权利是更加明晰和具体化的，而且GATS所设置的自由化的体系比GATT更有发展空间。

GATS下的第2条最惠国待遇、第6条有关国内法规的实施以及其他相关原则、第14条例外条款和第17条国民待遇条款等，发展中国家都可以从中寻找出和创造出一些利于本国电子商务发展的措施。具体地分析，比如GATS的第16条规定每一个成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件，以及第17条第2款规定一成员可以通过对任何其他成员的服务或服务提供者给予其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇应该符合不得低于其给予本国同类服务或服务提供者的待遇的要求。这实际上是提供给了成员国给予外国服务或服务提供者歧视合法的理论基础。而GATT的第3条已经把国民待遇作为成员国的一般义务了。对于如此作法的原因，WTO秘书处解释是，成员国在相对一段时间内对货物贸易可以比较容易地运用关税、配额等多种方式保护国内市场不受冲击，但是相反，服务贸易就不容易做到，也就只能让国内的服务提供这项由国内管制方面的优势来保护国内市场。两害择其轻，两益取其重，发展中国家权衡之后，从实践出发，仍然应该支持选择GATS来规制电子商务。

当然，这里讨论的是WTO框架内纯粹的电子商务自身应该受GATS规制，但是电子商务的基础设施的建设产业还是应该受GATT的规制，电子商务过程中的知识产权应该受TRIPS协议的规制。电子商务的生存与发展偏要一个适宜的环境，所以为了协调WTO框架内电子商务的各种矛盾，GATT、GATS、TRIPS协议应该接受整体的调整，电子商务正待WTO框架内三个协议的整合。

WTO协议中规制电子商务框架结构解析