没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同的效力如何认定

[甲乙方建筑劳务合同怎么签]1.如果签合同单独说，就是两家的法人签 2.如果是不会草拟合同，那就先是格式条款再是特殊条款最后是责任归属和风险的避让，格式条款很简单就是填空，把你的信息填好，特殊条款就是根...+阅读

虽然《建筑法》对劳务分包问题没有进行明确界定，也没有明确规定劳务分包企业需要一定的资质，但是《建筑法》实际上对劳务分包的资质做了要求。理由如下：首先，劳务分包企业也属于建筑施工企业。我国《建筑法》第26条和第29条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应资质，既然劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，那么，劳务分包企业承包劳务作业当然也应该具备相应的资质。其次，《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”虽然《建筑业企业资质管理规定》属于部门规章，不属于法律、行政法规，但是，《建筑业企业资质管理规定》是由建设部颁布的，属于国家政策。我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 再次，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作为分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来的单独进行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业承包人之间、分包人与劳务作业承包人之间，既不是劳务关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质在本质上也属于建设工程施工。最后，原建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准做出了明确规定，其中劳务作业分包包括13种，每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。由上可知，没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的。审判实务中，认定建筑劳务分包合同效力的难点问题是如何正确鉴别涉案合同是建设工程施工分包合同还是建筑劳务分包合同。对此，可以参照建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的有关规定，从以下两方面进行分析判断：

1、承包项目的范围。《建筑业劳务分包企业资质标准》将劳务分包的项目分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等13种，且均有相应资质等级要求。建筑劳务分包企业往往只具备其中一种或者几种项目的施工资质，承包的施工任务也只是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序。

2、承包的内容。如果合同约定的是包工包料，则一般应当认定为建设工程施工分包合同，因为建筑劳务分包合同主要内容是提供劳务并获取劳动报酬。当然，如果当事人在合同中约定代购或者在合同履行过程中实际代购少量施工材料，也不影响认定为建筑劳务分包合同。