破产案件别除权的理解与适用

[XXX市食品公司破产预案]xxx市食品公司破产预案文章作者：吴高珍文章加入时间：2005年8月22日10:44 应城市食品公司破产预案为了进一步深化企业改革，推进食品企业全面转民，经企业申请，总公司研究同意，决...+阅读

当前，随着企业产权制度改革的不断深入，企业法人申请破产还债案件不断增加。人民法院审理破产案件涉及面广、政策性强、社会矛盾多，易引发不稳定因素。因此，正确理解与适用破产法及相关的法律、法规，规范审理破产案件，切实维护债权人的利益、维护破产企业职工的合法权益，保障社会稳定，促进产权制度改革的顺利进行有着十分重要的意义。本文就破产案件中

别除权的理解与适用作一些探讨。别除权是指债权人因债权设有担保物，在债务人破产过程中对特定担保财产享有的单独、优先受偿权利。《中华人民共和国企业破产法(试行)》（下称《破产法》）第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”《中华人民共和国民事诉讼法》第203条也明确规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”此项权利在破产法理论上称之为别除权。它是由破产企业特定财产从破产财产中区别排除出来，授予债权人就该财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先于其他债权人受偿的权利。从本质上讲，别除权源于破产宣告前债务人特定财产上设立的担保物权的优先受偿权。在民事活动中，债主要是一种财产法律关系。要保证债务人能够全面、正确地履行债务，就必须有一定的财产担保债的履行。有财产担保的债权在民事强制执行中可优先获得清偿。破产作为民事强制执行程序中的一种特殊形式，债务人破产并不影响其在财产上设立的担保物权的效力。所以这种债权在破产程序中同样应当优先受偿。别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征：

1、别除权是针对破产人的财产行使的权利。别除权是对破产人的财产中不属于破产财产的财产行使权利。这与取回权是针对清算组管理下的非破产人财产行使的权利不同。别除权人对担保物优先受偿时，如有余额应由清算组按照破产法规定进行分配；如果担保物不足于清偿债务，未受偿部分转化为破产债权，可以依法申请参与分配破产财产。别除权人放弃优先受偿权时，可以作为一般债权人参与受偿。但在第三人为破产人债务提供财产担保时，因担保财产不属破产人所有，不构成别除权。反之，破产人为他人债务提供财产担保时，则构成别除权，但因其不是主债务人，在担保物价款不足于清偿担保债务时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向主债务人求偿，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不得参与破产分配，因二人之间只有担保关系，无债务关系。

2、别除权是针对破产企业设立担保的特定财产行使的权利。《担保法》第28条规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产。”破产费用、无物权担保债权是针对破产人的破产财产行使权利，两者清偿财产的范围不同。别除权人只能针对破产人作为担保物的特定财产行使别除权，不能对破产人没有设定担保的一般财产行使。在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才能用于破产费用的拨付和破产债权的清偿。3．别除权是一种优先受偿权。别除权不同于一般破产债权仅具有公平受偿的性质。别除权的优先，既不同于优先支付的破产费用，也不同于破产债权中清偿顺序的先后，别除权则是在破产财产之外的担保物上优先受偿，破产费用与破产债权都是在破产财产的范围内清偿。别除权的优先不受破产财产多少的影响，即使破产财产不足以支付破产费用，破产程序终止，其债权也能得到实现。因为担保物不属于破产财产，不得用于同行使别除权无关的费用。别除权的优先受偿，只能经法定程序对担保物作价或者拍卖、变卖所得价款行使，而不能将担保物直接据为已有。我国别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权源于物权的排他性。因此，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保的规定，担保物权是别除权的基础权利。从有关国家的破产立法看，可以享有别除权的民事权利主要包括：1．质权；2．抵押权；3．留置权；4．特别先取权等。担保法规定，担保分为保证、抵押、质押、留置、定金五种形式。根据担保物权的有关理论，抵押、质押、留置三种物权担保形式在破产程序中均可产生别除权。抵押权。《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或第三人不转移对其财产的占有，将财产作为债的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”在债务人以其财产为自己或他人债务进行抵押担保的情况下，债权人在债务人破产时就担保物享有别除权。但在破产人为他人债务抵押担保时，别除权人放弃优先受偿权，并不产生破产债权，担保物不足清偿时，担保的破产人对不足部分没有清偿的义务。第三人以其财产为破产人抵押担保时，在破产程序中也不构成别除权。质押权。质押是指债务人或者第三人依照合同约定，将其动产（依照《破产法》第75条的规定包括一些权利）移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖动产的价款优先受偿。质押权人作为破产企业的债权人，在出质人破产时，对质押物依法享有别除权。留置权。债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优偿还。留置权人

就留置物享有优先受偿权，因此，享有留置权的债权人，在债务人破产时享有别除权。留置权的范围仅限于依合同约定占有债务人的财产，可优先受偿的债权应限于合同约定的应付款项。值得注意的是，留置权是以实际占有而存在，并因此取得优先受偿权，如果债权人失去对留置物的占有，留置权消失，别除权也随之消灭。如果留置物被第三人非法占有，留置权人可依民法的有关规定请求返还，占有恢复后，留置权并不消灭。对别除权人是否需要申报债权意见不一，有的观点认为，行使别除权的担保物的财产不属于破产财产。因此，别除权人行使别除权不影响其他债权人的利益，不应当受破产程序的限制，无需申报债权，仅在担保物价款不足清偿其全部债权时，对不能清偿的部分应申报债权。另外，别除权人有无申报债权义务，往往与其是否享有破产申请权相互联系。在规定别除权人无须申报债权时，因其债权未经确认，如发生争议可通过债权确认诉讼程序解决。《破产法》第9条规定：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料。逾期未申报的，视为自动放弃债权。”根据这一规定，无论是没有财产担保的债权还是有财产担保的债权，均应在规定的期限内向人民法院申报。《破产法》规定别除权人应申报债权比较符合我国的实际情况。目前我国对物权担保的法律规定尚不十分完善。破产企业管理比较混乱，担保材料遗失的现象时有发生，使清算组对破产企业的担保情况掌握不全面。如果别除权人不申报债权，在其占有担保物的情况下（如质押、留置），权利不受实际影响，如果未占有担保物（如抵押），权利就可能受到影响，担保物可能被清算组误认是破产财产，进行分配。因此，别除权人的债权经过申报与确认程序，有利于其他利害关系人了解有关情况，减少争议，有利于维护担保物权人的合法利益，使破产案件得于顺利审理。别除权是债权人因债权设有担保物，在债务人破产时享有的优先受偿权。虽然行使别除权与破产债权公平清偿互不影响，但是行使别除权不受破产程序的限制并不是绝对的。在行使别除权时应注意以下几个问题：

1、别除权对债权人具有重要利益，人民法院审理破产案件要准确认定物权担保的效力，防止损害其他债权人的利益。为制止债务人在破产前利用担保给个别债权人优惠清偿的行为，《破产法》第35条中规定，在法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，债务人对原无财产担保的债务提供财产担保的行为无效，债权人不行使别除权。但是，在法定无效期间之前已以书面合同约定对债提供财产担保，只是延至无效期间内方实际履行的，仍然有效，但限于在破产案件受理前提供担保，破产案件受理后尚未履行提供担保者不得再行提供。

2、根据最高法院1997年《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》的规定精神，人民法院审理企业破产案件涉及抵押合同及担保债权的法律效力，要严格按照有关法律规定，认真审查合同的效力。对国有企业已经确定为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的；依《担保法》第37条规定不得作抵押的财产设立抵押的以及在有多个债权人的情况下，债务人与债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，人民法院均应认定抵押合同无效。

3、在破产案件受理后，对担保物原来的占有状况不得改变，破产前由保债权人依法占有的担保物，破产企业及清算组不得要求收回。特别需要注意的是，最高法院关于执行《中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见》第4

5、46条中规定：破产企业的财产持有人应向清算组交付财产，逾期未交付又未提出异议的，由清算组申请人民法院裁定后强制执行的规定。不应被理解、适用于担保物的收回，否则便是对别除权人合法权益的侵害。在行使别除权行使过程中，不能直接将担保物抵偿债务，必须由清算组委托对担保物评估作价、拍卖、变卖，从所得价款中优先受偿。实践中有的别除权人占有担保物，迟迟不行使受偿权利，以致影响到破产程序正常进行，清算组可以要求清偿债务，收回担保物，也可以请求法院强制执行担保物，清偿别除权。

4、在破产宣告前，别除权人应依原合同所订期限行使权利，不得提前要求受偿。在破产宣告后，依照《破产法》第31条的规定，未到期的债权均视为到期。因此，未到期的别除权可提前行使，但其利息应计算至破产宣告时为止，即应扣除未到期的利息。

5、别除权与特种债权。特种债权一般是指法律赋于某种债权比一般债权甚至比担保物权优先从债务人财产中获得清偿的权利。我国现行法律中关于特种债权，主要是根据国务院1997年《关于若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》规定精神，国务院确定的企业“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业破产，安置破产企业职工的费用以及离退休职工的离退休费和医疗费，没有参加养老、医疗保险基金社会统筹或者社会统筹不足的，从破产企业依法取得土地使用权转让所得中拨付。破产企业的土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先支付，不足部分依次从处置无抵押财产、有抵押财产所得中支付。剩余部分才能依次行使别除权、清偿一般债权。