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读“商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点”

总结：写作思路

引子：社会变幻起伏及国内学者对商法的不重视，导致商法“命运”堪忧。

一、商人法的独立性和商业法的独立性

（一）商人法的独立性

古代不存在商人法。

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，出现商人法。这个时期商人法的特点：商人为调整商人自

己的商业事务创造的，与政治当局想脱离，独立的司法制度。

（二）商人法的独立性和商业法的独立性两者之间并非毫无关系（文章原话）

---

以法国历

史为证

(

其实，文章只是解释了商人法和商业法之间并非毫无关系，并没有解释商人法的独立性

和商业法的独立性为什么“并非没有联系”

)

（三）商法的独立性

总述：

商法的独立性指赏罚能否在民法之外，

形式上独立、内容上自足地存在。商法的

独立性和商法学的独立性是两个相关但并不相同的问题。

1

、

商法形式上的独立

这是历史范畴。商法的形式上的独立性是商法民族化的产物，是法典化的产物，是民法模

式继受的伴生现象。

（我是这么理解的，

产物即结果，

那么商法民族化和法典化是商法形式上独立的原因之一。

商法民族化这一点说得通，但是法典化这一点就说不通了。在我看来，法典就是形式上独

立的表现之一，这一点不是原因，而是现象的描述。至于第三点，关于伴生现象，其实也

是拉丁美洲、亚洲等国家开始法典进程，也属于广义的法典化。因此，这三点，有的是原

因，有的是现象，我没能够理解。

）

2

、

商法形式上的独立性并不是商法民族化的必然产物——以英国为例

（我看不出来英国的例子是如何证明的。我倒是觉得，英国的例子仅仅说明上商法形式上

的独立性与法典化工具之间没有必然联系。但是文章也并没有说明商法形式上的独立性，

原文内容如下：商法被普通法吸收，但是英国并没有因为不存在作为商法独立自主的外在

标志的商法典，使得商法和商法学一同销声匿迹。然后文章举出许多英国杰出的商法学家

和

Charlesworth

的商法的例子，然后就说：英国就是个好例子。但是，看完我的复述，

就会发现，文章只间接说明了商法学依旧独立、并没有直接说明商法学的独立性，更没有

说明商法的外在独立性。

）

3

、

商法的外在独立性未必全是优点，也有一些弊端

不加赘述（当然，我能做的也只是复述）

二、商法的内在独立性

（一）

看待商法的内在独立性问题是，不能以民法的独立性程度为参照，因为这样就过于

“苛刻”了。

1

、商法和民法有一些不同之处，而这一不同之处确实有一些实益。

2

、许多学者曾经试图揭示商法的内在独立性，很不幸，都失败了。

（二）商法典编纂的内在合理性问题

1

、不同意一方：由商法调整的许多问题都能够也都应该由民法调整，因为把这些问题

限制在商人或企业的范围内是不合理的。

2

、同意的一方：商法和民法的规范交集有限，真正的交集主要体现在契约和动产法律

领域可是，

这些契约中有好多还是商法特有的，另一些民商共用的也不尽相同。再加上，如