信用证软条款的风险及防范措施

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摘要：信用证作为重要的国际贸易支付工具，一直被各个国家和大多数商业银行在国际贸易结算中广泛使用。在不同的国家和地区，信用证结算可以有效地消除买方和卖方在信用方面的相互猜忌，支持国际贸易的顺利进行。但信用证的独立抽象属性以及相关法律还不完善，使其在实践过程中出现了各种问题，其中软条款问题是一个典型。信用证中的软条款，常常在信用证生效和受益人收集单证等环节上制造障碍使得受益人无法依据信用证规定交付单据，获得货款。而国际商会及其UCP600《跟单信用证统一惯例》并没有禁止信用证软条款。软条款的根本法律特征是将信用证变为附生效条件和附实现条件的法律文件。这类性质的法律文件，严重的损害了受益人的合法权益，影响了信用证在国际贸易结算中的地位和作用。因此，我们有必要对信用证软条款进行深入研究。关键词：信用证，软条款，风险，防范第一章引言1.1 研究背景与研究意义信用证是目前国际贸易中一个重要的结算工具。由于复杂的国际贸易环境,使买卖双方的风险增加，在国贸实践中，信用证的操作应运而生，由银行信用代替商业信用，让买家和卖家的利益得到一定程度的保障。据国际商会统计，使用信用证作为支付手段的贸易方式，占世界贸易的70%以上。在《UCP600》环境下信用证都是不可撤销信用证，卖方及时收款在理论上有一定的安全性。然而，在现实中，软条款信用证的出现，使信用证的不可逆转变成了一纸空文，给卖方造成巨大的利益威胁。信用证是一个简单的单据交易，卖方提交与信用证严格相符的单据，就可以获得银行付款。而信用证软条款，是买方在信用证中设置障碍条款，使卖方无法提交相应的文件，从而达到拒付的目的。近年来中国扩大出口量和出口商对信用证这个付款方式上的认识不足，导致我国出口利益损失巨大。此外国际实践对软条款这个问题还没有明确定性，这就使得信用证风险救济变得更加困难。本文在这种背景下对信用证软条款进行研究，力图分析发现信用证软条款的成因和软条款的类型与识别以及出口方应对信用证软条款的措施。1.2相关研究现状综述1.2.1相关文献综述目前，有相当一部分的国内外学者对信用证软条款做出了一系列的研究，其研究成果主要集中于以下几个方面：

1、是对信用证软条款的定义研究虽然UCP600及国际商会都没有对信用证软条款做出明确的规定，国外从事贸易实务者和学者一般将其表述为：Clauses in the documentary credit which make it impossible for the beneficiary(seller)to meet the conditions of the documentary credit on his own and independently of the purchaser.即在信用证中规定的使受益人(卖方)难以脱离于买方独自实现信用证利益的条款。陈跃雪认为不可撤销的信用证中规定的条款，也有潜在的风险，导致履约金难以支付和结汇困难;徐冬根对信用证软条款的定义是：所谓信用证软条款，是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。宋洁认为所谓信用证软条款，是指开证申请人在开立信用证时，在没有事先征得受益人同意的前提下，故意制造一些隐蔽性的条款，这些条款受益人不易办到或即使办到也会被开证行借故拒付，赋予了开证申请人或开证行单方面的主动权，从而使信用证开证行的第一性付款责任随时会因开证申请人或开证行单方面的行为而解除，已达到不付货款或少付货款的目的，因此被称为软条款。

2、对信用证软条款的救济研究宋洁提出了几点对信用证软条款的防范方法：1)买方完全掌握信用证主动权的软条款，对于这类高风险的软条款，通常情况下都是不能接受的，一旦达成交易受益人就很难在这种情况下保护自己的合法权益，因此，在交易前必须通过银行或有关机构对进口商进行资信调查，选择可靠的交易伙伴，还要注意在这种软条款信用证下，不要为买方定样生产;2)出于诈骗目的信用证软条款，对于这类信用证要求开证申请人从资信良好的银行开证，并且在收到信用证后要认真审核，一旦发现这类软条款要立即要求开证申请人修改并要注意出口合同条款的拟定。朱敏认为出口商可用两种途径规避风险。尽管信用证建立在银行信用基础上, 但对出口商而言并不是没有风险。出口商至少有以下两种选择来防止和规避这种风险:一是出口保理;二是出口信用保险。霍东建、耿惠斌、刘红玉认为做好信用证软条款的防范措施可以从以下几点入手：1)选择资信情况好的交易伙伴与开证银行;2)慎重签署合同;3)严格审查信用证条款，加强与银行的沟通与合作;4)提高外贸从业人员的专业水平。

3、对完善信用证制度的研究陈艳认为完善信用证制度要对信用证软条款性质、效力及救济方法进行明确界定;要制定保障进口商权利的信用证制度还要统一信用证的格式和统一必须审核的信用证条款，只有这样才能从根本上完善信用证制度，并且最大程度的减小信用证软条款出现的可能性，使别有用心的人无机可乘。付宸认为完善信用证不但要从信用证制度的本身入手还要从国际贸易环境着手：1)统一规范信用证文本格式，尽量避免因为在信用证的文本中出现相同用语、措辞但是却会产生不同理解的情况;2)从立法上完善信用证制度如针对信用证欺诈、诈骗等的救济措施做出细致规定;3)作为《统一惯例》的制订者，国际商会应当对信用证项下的相关问题进行阐述，集中到软条款问题，国际商会应当对实践中经常出现的几种类型的软条款发布意见书，阐明其对软条款的基本立场和看法;4)信用证自身机制的完善。1.2.2相关文献评述虽然，学者们分别从信用证软条款的定义、救济方式和信用证制度等角度对信用证软条款做出了相关研究，但是，在实践过程中仍旧存在着一些无法跨越的困难和难以克服的缺陷，主要有以下两个方面：

1、理论界对信用证软条款的定性无法统一在将信用证软条款是否定性为欺诈的问题上，理论界还存在着一些争议，例如：由赛波和李健共同编著的《信用证法律》中有这样一段表述不但进行欺诈的初始双方不能、而且其他各方也不能从欺诈中得到任何好处，除非其中某一方有对价付出，同时，一旦该人知晓有欺诈发生但仍试图从中得到好处，该人就立即变成欺诈的一方就将信用证软条款定性为欺诈;而由孙应征所著的《涉外民商事一法律原理与实证解析》中提到从严格意义上讲，信用证软条款不是信用证欺诈的一种，因为信用证欺诈是以单据和信用证的条款严格相符为前提的，而信用证软条款则是在信用证中规定一些特殊条款导致受益人无法获取信用证项下款项，该软条款本身就是受益人愿意接受的条款就没有将信用证软条款定性为欺诈。笔者认为，无法将信用证软条款进行定性，就很难在遇到这样的问题时做出准确的判决，对出口方会产生很不利的影响。

2、信用证自身的缺陷其实很难完善一项事物的出现往往伴随其根本的动机，正如信用证的出现，其本身的动机就在于要保护出口方的利益，它本身就是偏向于出口方而设立的，这是固然的无法改变的事实，虽然有许多学者提出要改善这样的情况，设置更多的机制保护进口商的利益，但在实践中这样的机制并未形成，而且，笔者认为，要彻底改变这种信用证软条款的情况，只有出现另外一种全新的支付方式，才可能实现。1.3研究方法与研究思路基于之前的研究结果,根据信用证独立抽象性原则,并结合实际操作过程中存在的问题，对信用证软条款做出研究及其预防提出了建议,论文的研究内容包括以下四个部分:第一部分是引言，介绍信用证软条款的研究背景和研究意义,对国内外相关研究做出简要阐述，说明文章的主要内容及结构。第二部分是信用证软条款概述，对信用证软条款的概念、特点、产生原因进行阐述。第三部分是信用证软条款的表现形式、识别及效力认定。第四部主要介绍了信用证软条款的风险防范。第二章信用证软条款概述2.1 信用证软条款的概念2.1.1信用证软条款的概念本文所采用的信用证软条款的概念来自徐冬根在《信用证软条款问题研究》中所阐述的：所谓信用证软条款，是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。信用证出现软条款的后果是信用证的支付被申请人或开证行单方面所控制，使得作为出口方的受益人收取货款的权益无法得到保障。软条款嫁接在信用证这一具有银行信用的结算方式上，加上软条款的形式千变万化，没有固定的模式，可以随意制定，特别是一些软条款的表述十分专业，使其难以被非资深的专业人员所注意和理解。软条款的隐蔽性很大，一般不易引起受益人的警觉，因而常常被不法商人用做诈欺、违约、拒付的有效法律手段和工具。2.1.2信用证软条款的特点

1、条款无数的形势变化，没有固定模式。买方在订立信用证时，在信用证条目生效上附加各种形式的条款，有的在单据获得上附加苛刻的条件，有的故意将矛盾条款设置在信用证各条款间，使卖方无法做到单单相符，从而无法获得付款。

2、设置软条款的主体是开证银行或开证申请人正常情况下，设置软条款的主体是开证申请人。开证申请人为了保护自己的利益，就在信用证添加了一些软条款，也有开证行和开证申请人勾结，合伙骗取受益人开证所缴纳的预付金等，在这种情况下，根据欺诈使一切无效的民法基本原则，银行是不负有付款责任的。因此，受益人一定要慎重的选择合作伙伴和发证行。信用证软条款的风险及防范措施