企业改变职工工时制加班就成白干

[实行特殊工时制]新华网南京６月２３日专电（朱立毅、陈刚）商务部等部门２３日在南京举行的第二届中国国际服务外包合作大会上介绍了我国近期推出的服务外包扶持政策，其中包括税收、劳动工时和人才培训等方...+阅读

要发工资了，在浙江省宁波市一家进出口公司工作的刘丰(化名)等人在心里盘算着，这个月加班不少，可以拿到一笔数目可观的加班费了。

可工资领到手后，刘丰却发现加班费没了。怎么会这样？刘丰和公司领导交涉，公司领导告诉他们，按照《劳动合同法》的规定，经批准实行不定时工时制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。对实行不定时工时制的员工，只有在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资，其他时间均不视为加班，企业也不支付加班工资。你们这些人的岗位都实行的是不定时工时制，所以，不能视为是加班，公司不发加班费，是有法律依据的。

对公司的说法刘丰无法接受，刘丰认为当初与公司约定，岗位实行的是标准工时制，怎么无端的就变成了不定时工时制了呢？

公司领导拿出一个当地政府劳动部门的《批复》。批复上写明：批准该公司对19个岗位实行不定时工时制的申请。公司领导说，这是政府的决定，不服你们找政府理论去。

诉讼：矛头转向劳动部门

刘丰等人找到当地政府的劳动部门，劳动部门认为，不定时工时制是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。该公司申请实行不定时工作制的岗位符合原劳动部发的《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定；另外，公司的申请手续有职工代表的签字，申请程序也是合法的，劳动部门进行审批，是依法行政，并不存在过错。

在公司的申请手续上，刘丰等人看到了三个职工代表的签名。但刘丰说：我们并没有选举这三个人当代表，他们有什么权利代表我们签订职工同意的意见呢。劳动部门对此审查不严，才作出了错误的批复。于是，一纸诉讼将劳动部门诉至法院。

法官：不应提起行政诉讼

法院经审查认为，刘丰等人认为用人单位应付而不付加班费，与被诉的具体行政行为不存在因果关系，因此，起诉人不具备行政诉讼的主体资格，裁定对刘丰的起诉不予受理。

审查此案的王法官说，最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第十二条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。

劳动部门的不定时工时制行政许可，并不会对劳动者的人身权以及劳动关系本身产生实际影响。劳动关系其根本仍然是基于劳动合同建立起来的一种特殊的合同关系，劳动者与用人单位的加班费纠纷，双方的关系是一种债权关系。因为债权上的利害关系具有变动性和不特定性，债权上的利害关系人不具有行政诉讼主体资格。

律师：合同约定效力优先

赵宏军律师认为，不定时工时制行政许可行为，是否能够当然地变更劳动合同中工时制的约定，是决定刘丰等人能否起诉的关键。行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，是一种授益性行政行为。按照行政法理论，只有负担行政行为才具有执行力，授益行政行为不具有执行力。《劳动合同法》关于不定时工时制行政许可的目的，在于限制用人单位自行规定或变相强制地约定不定时工时制，但不定时工时制的行政许可行为，并不能当然地改变合同关于工时制的约定。

《劳动合同法》第17条规定的劳动合同应当具有的条款，其中一条就是工作时间与休息休假，劳动者与用人单位可以在平等自愿、协商一致的原则下对工作时间与休息休假进行约定。劳动部门的不定时工时制行政许可行为，其授益的范围只是为用人单位与劳动者对特殊岗位进行不定时工时制协商提供了条件。

如果不定时工时制许可在前，而劳动关系成立在后，按照《劳动合同法》第8条关于用人单位告知义务的规定，用人单位应当就该岗位实行的是不定时工时制的情况进行告知并与劳动者协商，否则，有可能被视为欺诈而导致劳动合同无效。

如果劳动关系成立在前，并且约定为标准工时制或者约定不明确，而后劳动部门许可该岗位为不定时工时制，用人单位要改变标准工时制为不定时工时制，属于劳动合同的变更，按照《劳动合同法》规定的用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式，在双方协商一致的情况下进行书面形式的变更。如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同约定的条款继续履行劳动合同。