论辩护制度之辩护律师权利保障分析

[方卫被控故意伤害案辩护词]审判长及各位合议庭成员：我受安徽百达律师事务所指派，担任本案被告人方卫的辩护人。在此，首先对含山县人民检察院公诉科、含山县人民法院刑庭的各位检察官、法官在我履行律师...+阅读

论辩护制度之-辩护律师权利保障分析

内容摘要

刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动，集中体现着国家利益与个人（刑事被告人）的尖锐冲突，现代刑事诉讼的基本格局建立在控审分离，被告人获得为自己辩护的权利基础上，控、辩、审三种基本职能并存，其中辩护职文章转载自-能

的凸显既是人权保障的客观要求，也是诉讼民主、理性、文明化的必要反映。要切实贯彻辩护制度，实现司法公正，做到刑诉法治，辩护律师作用不可小觑。因此辩护律师的权利保障是律师有效发挥其作用不可回避的课题。本文第一部份以我国刑事诉讼中律师地位权利与国际标准的差距为彻入点，表明了我国刑诉中律师权利保障存在缺陷。

本文第二部份着重《我国刑事诉讼中辩护律师面临的困惑及权利保障机制的不周全进行论述，表明现有辩护机制将会导致律师不愿参与刑事诉讼的严重后果，强调该现象的存在和继续将与法制建国的目标背道而驰。

本文第三部份，笔者在刑事诉讼中辩护律师的现存权利障碍基础上，简性分析障碍存在的原因，并0彻实提出了几点使律师权利能得到真正保障的意见。

最后，笔者指出，刑事诉讼中的辩护律师权利保障在微观上受诉讼价值取向，司法人员素质等因素制约，在宏观上受国家政治、经济文化及社会交流价值观念的影响，但是，加强刑诉中的辩护律师的权利保障则是一种国际化的倾向，与我国法制建国目标一致，从而说明没有律师，没有完善的律师权利保障机制，就不可能有真正意义上的法治。

引言

一、辩护律师权利保障现状与国际标准的差距

二、辩护律师权利行使及保障现状分析

（一）律师诉讼权利行使及其保障现状分析

（二）律师人身权利保障及现状分析

三、辩护律师权利保障机制的完善

（一）律师诉讼权利保障方面的完善

（二）律师人身权利保障方面的完善

四、结束语

参考文献

引言

现代刑事诉讼，是在控审分离和嫌疑人、被告人获得辩护权的基础上，控、辩、审三种基本职能共存。其中辩护职能尤显重要，其既是诉讼民主、文明的体现，也是人权保障的客观要求，毫不夸张地讲，辩护律师的权利保障程度如何，直接关系到被告人合法权益的维护状况和我国的法治化进程。正因为如此，世界各主要国家均先后不断对辩护律师在刑事诉讼中的权利配置和保障措施的予以护大和加强。在我国，刑事诉讼法及律师法对律师参与刑事辩护作了规定，并在联合国《关于律师作用的基本原则》条约上签字，其权利保障相对过去有所增强。但是，由于传统文明和诉讼价值观等因素影响，辩护律师机制仍不够完善，其权利保障现状更令人堪忧，使律师刑事辩护呈萎缩趋势，犯罪嫌疑人的合法权益得不到应有的保护。有鉴于此，笔者特以《辩护律师权利保障分析》成文，以期对我国律师权利保障制度的完善有所裨益。

我国著名学者龙宗智教授指：“刑事司法的国际标准实际上是刑事诉讼中关于人权保障的国际标准”①。也就联合国为各国刑事诉讼程序和刑事司法活动所确立的基本权利保障。在我国，辩护律师在侦查、起诉和审判阶段均享有一系列的诉讼权利，但从其具体行使程度难易与国际标准看，相距甚远，急待完善。

一、辩护律师的权利保障现状与国际标准的差异

众所周知，侦查阶段辩护律师权利的多寡及其保障状况是衡量一国司法人道主义的前提和基础，而“是否允许辩护律师介入侦查程序和赋予其怎样的诉讼权利，在现代已成为衡量一国刑事诉讼制度民主与文明程度的标准之一”②。在侦查阶段，我国律师的权利保障与国际标准的差距主要体现在：

（一）侦查阶段律师身份的定位

联合国《关于律师作用的基本原则》第1条要求律师在“刑诉各个阶段”为被指控人辩护。我国刑诉法第96条规定律师文章转载自-可在侦查阶段介入，但却不是辩护律师身份，而是不伦不类的法律帮助律师。

（二）律师的会见、通信权

《关于律师作用的基本原则》第8条指出：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件下，毫不迟疑地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”我国刑诉法在肯定了律师会见、通信权的同时，却又对会见次数、时间、方式等进行限制。如侦查机关派人在场的限制。

（三）律师在场权

《关于律师作用的基本原则》规定，国家诉讼机》关在讯问被追诉者时，律师享有讯问在场权。然而，我国刑诉法非但没有规定律师在场权，反12全文查看而却规定律师会见时侦查人员的在场权，这与国际刑事司法相距甚远。

（四）律师阅卷权

我国刑诉法规定案件只有在审查起诉阶段方可查阅部份案卷材料。且在实际操作中，由于对律师阅卷的场所、时间、次数等没明确规定，使得律师这一权利形如一纸空文。即使在审判阶段，律师的阅卷权也仅能知悉部份证据，律师对案情了解范围十分有限且狭窄。

（

五）律师调查权

赋予律师的调查取证权是国际上通行做法。我国刑诉法却对律师的调查取证权予以种种限制：如律师经有关单位或个人同意，可以向他们调查取证，律师向被害人或被害人提供的证人取证需经检察院或法院同意等，这就让律师的调查权往往形同虚设。

二、辩护律师权利行使及保障现状分析

（一）律师诉讼权利行使及保障现状分析

为了保证辩护律师充分行使辩护职能，完成辩护任务，世界各国的刑诉法都赋予了辩护律师较广泛的诉讼权利。但是在我因的刑事司法实践中，辩护律师的权利及保障却十分尴尬，不仅诉讼权利受到种种限制和约束，甚至其人身权利也惨遭非法侵害，已成为制约辩护职能发挥的瓶颈。辩护律师在行使权利过程中的障碍及困惑，主要体现在以下几个方面。

1、会见难

⑴律师会见难表现在：司法机关动辄以涉密为由阻拦侦查阶段辩护律师会见嫌疑人。我国刑事诉讼法明文规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施日起，可以聘请律师为其提供法律帮助，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人。两院三部和委《规定》第11条规定第11条指出：“对不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需经过批准”。但由于哪些案件属涉密案件无具体规定，一些侦查机关往住以此为由，将承办案件打上涉密标签，同时批准时设关立卡，让律师的会见权成为虚设。

⑵会见时间、次数、方式等受严格控制。在司法实践中，公安、检察机关有的规定律师会见不得超过两次；有的规定每次会见不得超过45分钟，有的要律师会见前要提交谈话内容提纲，会见场所安装窃听、监视器等，更有甚者，有的地方不允许律师在会见谈话涉及案情。试问，设置律师会见权还有何意义？以上做法，已严重违背了刑事诉讼法规定。

⑶将监视居住转为变相拘禁，律师会见我权进一步受限。两院三部一委《规定》第24条规定“被监视居住的犯罪嫌疑人，会见其聘请的律师不需经批准”。但在实践中，辩护律师要与被监视居住的人会见，必须征得侦查机关同意，且有人员在场监视，否则不许会见，使得律师的会见权进一步遭到侵蚀。

2、取保难

《刑诉法》第51

52条规定，犯罪嫌疑人及其法定代理人，近亲属有权申请取保候审，而两院一部对此作出相应的解释，但在实践中却是申请者众，成功者寡。究其原因有三。

⑴设立时间关卡。根据《刑诉法》第96条第1款规定，律师需在犯罪嫌疑人被捕后，方可为其申请取保候审，而当辩护律师要求取保时，往往被告知，嫌疑人属刑事拘留，没有逮捕，律师无权申请取保。

⑵设立金钱关卡。根据两院三部一委《规定》第21条规定：“申请取保候审的，不能同时要求提供保证人并交纳金。司法机关对此的做法是，要么只同意“财保”不同意“人保”，要么是两者并用，且数额高得惊人，让人知难怯步。导致了人们对律师的信任感和希望出现危机。

⑶欠拖不决。根据规定，对律师申请取保候审的，有权决定的机关应当在七日内作出是否同意的答复，但当辩护律师向有关司法机关提出请求时，往往既没结果也无答复，致使超期羁押司空见惯。

3、阅卷难

联合国《关于律师作用的基本原则》规定：“主管当场有义务确保律师能有充分的时间查阅当场所拥有或管理的有关资料，档案和文件，以便使律师能向当事人提供有效的法律协助，应该尽早在适当时机提供查阅机会。”查阅案卷材料，是辩护律师办理刑事辩护案件的基本环节，倘若辩护律师无法全面阅卷，则根本无法提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。

新旧《刑诉法》相比，在《刑诉法》实施前，即使时间短，律师还能全面阅卷，而新《刑诉法》实施后，辩护律师的阅卷权反而受到不应有的控制，其结果是导致在庭审过程中，控诉机关往往搞证据突袭，随时都会有“地雷”，使辩护律师处于被动地位，这不能不说不是历史的倒退。

新《刑诉法》第150条规定：公诉机关提供的案卷材料只包括起诉书和“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。也就是通常所称的控诉证据复印件主义。公诉机关只提交主要证据的复印件，一些“秘密武器”只在庭审时出示，辩护律师不能阅卷，调查证据又受到严格控制，致使辩护律师措施不及，难以招架。更而甚至，有的公诉机关，将主次颠倒，往往将重要的证据作为次要证据，不予提供，让辩护律师“当庭出丑”。

新《刑诉法》的立法意旨是对我国刑事诉讼制度进行重大改革，使其与国际司法接轨，但上述对辩护律师阅卷权的限制，却与其初衷背道而驰，使辩护律师根本无法有效地维护被告人的合法权益，无形中削弱了辩护律师的辩护积极性。

4、调查取证难

辩护律师的调查取证权是辩护律师充分行使辩护职能的有效保证。但是，随着《律师法》及新《刑诉法》的实施，辩护律师的调查取证权不仅没得到加强，反而受到了一定程度的限制与削弱，集中体现为两个方面。

⑴未赋予律师在侦查阶段的调查取证权

根据《刑诉法》第96条，第37条之规定，辩护律师只有在审查起诉阶段才有调查取证权，至于侦查阶段，则无此权利。这样一来，辩护律师就不能及时，准确无误地掌握案情，等待审理阶段，律师发现疑问证据需要调查核实时，妨害作证罪的规定又让律师望而怯步。

⑵新颁法律对辩护律师调查取证权设置诸多限制

《刑诉法》第37条规定：“律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。“律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。上面规定，都是被调查人“同意”作为律师调查取证的前提，向特定对象行使调查权时还需检察院或法院许可，这一规定，非但没赋予律师强制调查权，反而对律师的调查权作出了一些限制。

除上述问题外，司法实践中还存在辩护律师申请证人作庭作证难，律师核对证据难等诸多权利障碍，这些对律师充分行使辩护权也构成了一定的影响。

（二）辩护律师人身权利保障现状分析

在我国，辩护律师无论就其行业发挥的社会功能，还是其个人的社会地位，与法治国家有明显差别。由于辩护律师地位不高，又由于辩护律师业务具有强烈的对性，因此，辩护律师的人身权，人格权受到非法侵害的情况屡见不鲜。

目前，尽管《律师法》及《刑诉法》规定了一些律师权利，但刑事辩护不仅进展不大、甚至有倒退现象，主要是从事辩护活动的律师冒着巨大的执业风险，仗义执言举步维艰，其中对辩护律师伤害最深，影响最大的就是辩护律师本身在执业过程中面临着人身风险。

近几年，打击、迫害辩护律师、干扰、阻挠辩护律师依法履行职责，公开将辩护律师驱逐出法庭，非法绑架、拘禁辩护律师、侮辱陷害、诽谤辩护律师、对辩护律师的办公场所及物品进行搜查、扣押、甚至抄家、殴打辩护律师等侵害律师人身权、人格权恶性事件，在我国时有可见。更为严重的是，这些事件发生后，往往得不到公正及时处理，辩护律师维权有苦难言。

新《刑法》第306条对律师毁灭证据，伪造证据，妨害作证罪作了规定，这在国外立法史上是有的。但在该条规定中：“引诱”证人改变证言的罪名却对辩护律师是一个极大的威胁和隐患。辩护律师认为证言有疑问或有差错，找证人重新核实，希望证人消除心理顾虑，纠正错误，实事求是地陈述事实，以利案件公正处理，这本无可厚非。然而，这种工作所产生的后果却极可能被侦查机关认定为“引诱证人改变证言，并使律师身陷囹圄，被无端地定罪刑。

《刑事诉讼法》第38条单列一条针对辩护律师：律师帮助犯罪嫌疑人，被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者0供或者威胁、引诱证人改变证言，作伪证以及有进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为的。

“应当依法追究法律责任”。此口一开，各种追究纷至沓来。不可思议的是，搞违法取证活动的并不限于辩护律师，侦查机关违法取证的权力比辩护律师大，机会比辩护律师多，社会危害性更甚。但是，侦查机关搞违法取证，只由本身处理，不可能由辩护律师来查处，而辩护律师违法取证，却由相对方的侦查机关追究，在刑事诉讼中，辩护律师为犯罪嫌疑人，被告人辩护，是在与侦查机关分庭抗礼，甚至可以说是针锋相对，这样，侦诉机关利用其权力搞职业报复，也就顺理成章，极难避免，辩护律师在刑事诉讼中惨遭非法追究也就层出不穷。

至于辩护律师的人格得不到应有的尊重，遭受公安司法人员的轻视，侮辱则更是家常便饭。毫不夸张地说，在相当大的程度上，我国辩护律师在办案过程中被当作下人一样呼来喝去，也不是什么新鲜事。

综上所述，刑事诉讼中我国辩护律师权利行使及其保障状况是令人堪忧的，无论是辩护律师自身权的保障，还是诉讼权利保障都与辩护律师依法履行其辩护职责不相适应，严重削弱了辩护律师的作用，阻碍了律师制度的健全和发展。因此，切实提高辩护律师的社会地位，强化其作用，加快法治建设进程，就应该充分地赋予保障辩护律师的权利。

三、辩护律师权利保障的完善

我国辩护律师权利保障机制需完善已是刻个容缓，因为权利的不当限制不仅损害辩护律师的合法权益，更会导致嫌疑人、被告人的合法权利得不到有效保障，引发人们对司法公正的怀疑。在我国，根据法治进程，刑事辩护律师的权利保障状况要有所改善尚待以时日。因此，笔者认为，结合我国目前实际情况，完善我国辩护律师权利保障机制应包括以下内容：

（一）辩护律师诉讼权利保障方面的完善

1、明确辩护律师的辩护人身份。

笔者在前文已论述，由于侦查机关对辩护律师设置种种障碍或横加阻挠，辩护律师不起任何作用。基于此，笔者建议取消《刑诉法》第96条第一款规定，并将该法第33条修改为：“公诉案件侦查机关立案或对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”。

2、会见权、通信权的保障

⑴设定公安司法人员对犯罪嫌疑人、被告人的告知义务。在立法上强调，从犯罪嫌疑人被采取强制措施时起，公安司法人员就负有告知犯罪嫌疑人有权获得律师帮助的权利。

⑵对会见的时间和条件给予保障

我国立法也应参考和借鉴国际文件和国外先进做法，不得为辩护律师会见的时间会见条件。笔者认为，辩护律师的会见也不宜有次数限制，每次会见时间不宜太短。同时，还应采取消公安司法人员的在场监督权。

3、讯问在场权的设置及保障

辩护律师讯问在场权的最直接的作用就是及时制止侦讯人员的违法侵权行为。将侦讯工作置于辩护制度的监督之下，也是现代文明的基本要求。在我国刑事诉讼程序中，存在着大量刑讯逼供侵犯嫌疑人权利的非法行为，因而，设置辩护律师的讯问在场权无论从保障嫌疑人的合法权益，还是保障辩护律师的诉讼权利的角度都是迫在眉睫。

4、阅卷权和调查取证权的保障

⑴在调查取证方面，应赋予辩护律师请求法院授予调查权。《律师法》第31条和《刑诉法》第37条对律师的调查取证权予以规定，但较之前的《律师暂行条例》第7条，这是我国立法的倒退。因为律师法和刑诉法明确规定，律师的调查取证权是建立在司法机关和证人同意许可的基础之上的。笔者认为，立法上这种限制性规定必须予以修改或取消。立法应当赋予辩护律师根据实际案件需要请求法院授权调查权利。

⑵在阅卷树方面，应建立证据开示制度。新刑诉法与旧刑诉法相比较，尽管阅卷时间提前到了审查起诉阶段，但实际都情况有许多地方需加以改进，笔者认为，控方证据应予以开示，包括两方面：一是预告提供信息的义务，即检察官应向辩护方开示其将要在法庭审理中作为控诉依据而适用的全部证据；二是开示义务，即检察官有义务使辩护方获得其不打算在审判过程中使用的任何相关材料。

除上述涉及内容外，笔者认为，为了辩护律师更好充分行使辩护职能，在立法上，对律师的申请取保候审，申请证人出庭作证等方面也需改进。

（二）辩护律师人身权利保障方面的完善

1、赋予辩护律师刑事辩护豁免权。

刑事辩护豁免权是指辩护律师依法行使辩护职能时，所发表的辩护言论享有不受法律追究的权利。在刑事诉讼中，辩护律师所发表的言论，无论哪个司法机关，无论庭审内外，无论书面或口头，只要该言论系辩护律师针对案件而发表，都不应受到法律的追究。因此，设立辩护律师刑事辩护豁免权，实为辩护律师抵御执业风险，履行辩护职责所必需。

2、拒绝作证权。

拒绝作证权，是指辩护律师有权拒绝向公安司法机关提供其在执业过程中知悉的不利于已方当事人的案件事实的权利。辩护律师为更好地履行其职责，必须全厂、详细地了解掌握案件事实。当事人基于对律师的信任，往往也会将一些涉及案件的秘密告诉辩护律师，尽管我国现行《律师法》规定了律师有保守秘密的责任，但没有明确赋予律师拒绝作证的权利。设置辩护律师这权利，既有利于减轻律师执业风险，更有利于健全律师职业和辩护制度的稳定和保障功能。

3、拒绝扣押及限制搜查权。

扣押和搜查是侦查机关常用的侦察手段，由于律师职业的保密性要求，故而许多国家法律规定，除非有证据表明辩护律师有隐匿被告人犯罪重证据的重大嫌疑，不得因律师参与该案的刑事辩护而对其办公场所和住宅进行搜查。如确有必要，须依特别程序进行并且赋予律师拒绝扣押书证、物证的权利。我国法律未赋予律师这一权利。这不仅与国际通行做法相违背，而且也背离了律师职业保密性的内在要求。

结束语

刑事诉讼中的辩护律师权利保障机制受刑事诉讼价值取向，刑事司法政策、司法资源及司法官员的素质等诸多因素制约，呈现出动态运行过程。辩护律师权利保障机制的完善与否，直接关系到刑事诉讼的基本目的之一—保障人权。“刑事诉讼以保障人权为目的根本意义在于，面对以保护公共利益的名义提出刑事指控的强大政府，任何受到指控的个人都有充分的条件对抗非法迫害和专横武断的追诉，使政府在宪法和法律的授权范围内采取可能损害个人权益的追诉行为。政府与个人在反映国民意志的民主宪法和法律面前是平等的，个人有权维护自己的合法权利，这是刑事诉讼中保障人权的最低要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人权利和逻辑起点”③。辩护律师的权利保障也应有0。可以说，追求惩罚犯罪与保障人权的统一，是现代世界各国刑事诉讼的共同目的。受此诉讼目的指导，至今各国均扩大了刑事诉讼中辩护律师的参与权，辩护律师参与刑诉活动的广度和深度均得到了普遍加强，人权保障得到了加倍重视。毋庸置疑，刑诉讼中的辩护律师权利保障机制无论是从理论上还是实务中，既受一国政治、经济、文化条件的制约，又受到其历史传统尤其是社会主流价值观念的影响。但是，切实保障刑事诉讼中辩护律师的人身权利和其他权利，进一步扩大辩护律师参与刑事诉讼的空间和机会，则是当今世界应该不断努力的方向。

我国是人民民主专政的社会主义国家，与社会主义民主政治相应的诉讼民主，理性和文明是她本来就固有的属性，在辩护制度和辩护律师的权利保障上，虽然当前或许今后一断时间，存在或仍将存在一些不尽人意的地方，但笔者对其美好未来充满了信心。

参考文献

1、龙宗智《相对合理主义》中国政法大学出版社在1999年版。

2、李心鉴《刑事诉讼构造论》中国政法大学出版社1997年版。

3、徐静村主编《刑事诉讼法》修订本（上），法律出版社1999年版。

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内容摘要

本文第三部份，笔者在刑事诉讼中辩护律师的现存权利障碍基础上，简性分析障碍存在的原因，并0彻实提出了几点使律师权利能得到真正保障的意见。

引言

一、辩护律师权利保障现状与国际标准的差距

二、辩护律师权利行使及保障现状分析

（一）律师诉讼权利行使及其保障现状分析