论刑法谦抑性语境下的量刑问题研究

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论文摘要刑法的谦抑性不仅是刑事立法的基本精神，更是刑事司法的指导理念。量刑规范化是公正司法和法律正义的重要保障。《刑法修正案八》增设危险驾驶罪引起社会的广泛争议，本文拟以刑法谦抑性为指导，结合某基层法院审理危险驾驶案件一年来的实际数据，将刑法谦抑性融入危险驾驶罪的立法和实践中，分析危险驾驶案件中量刑情节问题，最终得出可以于实践中利用的量刑量化过程。

论文关键词危险驾驶刑法谦抑性量刑

2011年5月醉驾入刑至今，新罪名的设立引发从普通群众、社会舆论、法律实务界以及法学理论界的巨大争议。《刑法修正案

(八)》将危险驾驶罪的主刑设置单一的拘役，这种配刑模式在刑法分则中是绝无仅有的。这势必加重实践中如何量刑才能实现刑法谦抑的价值蕴含等问题的激发。本文拟以刑法的谦抑性为视角，探讨危险驾驶案件中量刑的相关问题。

一、刑法谦抑性理论概说

刑法谦抑性原理最早由日本学者平野龙一提出，他认为：即使行为侵害或威胁他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治的手段才是理想的。可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。刑法作为制裁措施最为严厉的法律，其天然的处于保障法的地位，刑法的谦抑性亦可解释为补充性，但刑法的谦抑性不等同于补充性。张明楷教授提出谦抑性应包括处罚范围与处罚程度两个方面。第一个含义是根据一定规则控制处罚范围即什么行为被认为是犯罪;第二个含义是对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为就不要使用较重的刑事责任方式。可见，刑法的谦抑性发生在立法环节和司法环节。

二、危险驾驶的刑法谦抑性分析

(一)危险驾驶立法上入罪化的谦抑性分析

随着《刑法修正案

(八)》颁布实施，危险驾驶正式入刑。有学者认为，根据刑法谦抑性的原则，不应该随意增设新罪，特别是在其他规范尚可规制的情况下，不宜用严苛的刑法来遏制危险驾驶行为。笔者认为当前形势下设立危险驾驶罪是符合当前社会需求及刑法谦抑性的价值内涵的，具体有以下几点理由：

1.我国当前危险驾驶导致伤亡的交通事故率高;根据国家统计局资料显示：2011年，全国共发生涉及人员伤亡的道路交通事故210812起，造成62387人死亡、237421人受伤，其中酒后驾车称为导致交通事故的主要罪魁之一。因此必须重新对危险驾驶行为的社会危害性进行重新界定。

2.行政处罚措施不足以遏制危险驾驶行为;笔者认为刑法的谦抑性包含三个定义：补充性、不完整性、宽容性。危险驾驶作为一种具有一定社会危害性的违法行为，的确应当优先通过行政法规加以规制，但在实践中并没有取得预期的效果。行政处罚具有一定的局限性，导致威慑力不够的原因在于行政措施执行不力，交通执法部门执法不力也是重要原因，但深究其根本原因仍是行政规制效力不足。刑法处于保障和补充法的地位，当公众的安全确实受到威胁，其他手段没有充分发挥效果之时，刑罚作为最后性手段出现是必要的。增设危险驾驶罪并不会舍弃原有的行政处罚，而是在行政处罚上增加了一个刑罚手段，使得行政处罚与刑罚相辅相成、并行不悖。

3.修改前的《刑法》关于交通肇事、以危险方法危害公共安全的部分不足以涵盖危险驾驶的行为。特别是《刑法》第114条和第115条规定的以危险方法危害公共安全罪，该罪名中所指的以其他危险方法危害公共安全仅限于与放火、决水、爆炸等性质相当的方法，而不能泛指任何具有危害公共安全性质的方法，它必须与前面所列举的行为相当。换言之，以其他危险方法只是《刑法》第1

14、115条的兜底条款，而不是刑法分则第二章的兜底条款。所以危险驾驶的行为不适宜用《刑法》第1

14、115条的相关规定处理。

(二)危险驾驶司法中的刑法谦抑分析

在危险驾驶入刑后，无论是在学术争论如何激烈，如何将纸面上的法律变成现实中的法律称为重中之重。刑法的谦抑性的第二个含义是对于已经确定为犯罪的行为，如果比较轻的刑事责任方式足以抑制某种犯罪行为，就不需要使用较重的刑事责任方式。这就要求改变重刑优于轻刑的观念。对危险驾驶罪的适用，应审慎掌握规则，适当轻缓化，对于情节显著轻微的不适宜作为犯罪处理。其社会危险性和人身危险性较低，虽然危险驾驶侵犯的法益为公共安全，但危险驾驶罪的法定刑为拘役，这也证明其与其他罪名相比，危害程度较低。危险驾驶者的主观方面应为间接故意，有放任损害结果发生的故意，但其主观恶性较小，且几乎为初犯、偶犯。醉驾入刑后，社会舆论存在着坚持醉驾必须一律入罪的声音，实践中，行为人醉驾的环境、醉酒人血液中的酒精含量、醉酒原因、行为人对酒精的忍受力均因人因案不同，反映出的行为的社会危害性和行为人的主观恶性也会有所不同，这样的解释观点必然与刑法的谦抑性相违背。

刑法谦抑性在刑事司法实践中，主要表现为非犯罪化及轻刑化。非犯罪化指通过司法途径来减少或取消对现行刑法的规定予以刑罚处罚的某种的特定行为的反应，就是从微观上对某些具体的行为通过司法程序不把它当作犯罪处理，某些情节显著轻微，可以不认为是犯罪的案件。如有人在凌晨2点钟喝了两杯啤酒，早晨8点的时候酒精含量轻微超过80毫克，以为自己酒气过了，于是开车上班结果被交警查获。这样的情节，笔者认为不应按犯罪处理。

论刑法谦抑性语境下的量刑问题研究