宋代刑事诉讼制度考演讲

[健全刑事诉讼中的检察监督]一、完善刑事侦查（1）案件受理范围。主要问题在于有的地方对刑诉法第13条规定的“人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件，由人民检察院侦查”存在着片面理解，以为可以不受管...+阅读

/ 内容摘要：作为唐代以后封建法制发展最为辉煌的宋代，其法制的发展除了借鉴了唐律外还结合自身的特点，在很多方面表现出很有个性的“自立一王之法”。本文试图在现代刑事诉讼制度的体系框架下建构一个完整的宋代刑事诉讼制度体系。

关键字：审判机构追捕起诉制勘复审死刑复奏

一宋代刑事诉讼制度概述

宋代在中国封建发展史上，处于承前启后、新旧交替的历史转折时期，宋代商品经济的高度发展，引起了热中关系的激剧变化；阶级矛盾和民族矛盾的错综复杂，带来了各来矛盾冲突的激烈发展；科学技术的提高，文化教育的兴盛，思想观念的不断更新，使宋代的封建文明在众多方面“居于当时世界文明最前列” 。宋代的特定的历史条件使得其法制在很多方面表现出很有自己个性的。虽然在我国法制史理论界，普遍的将唐代作为我国古代法制发展甚至是中华法系发展过程的全盛时期，而学术界在一定程度上忽略了对宋代法律制度的考察，轻视了宋代法律制度在我国古代法律发展过程中的不可忽略的地位。事实上宋代是我国古代唐以后在法制上最为辉煌的时代，本文将详细考察宋代法律制度中有关刑事诉讼的部分，并对一些制度与唐代进行了比较。

宋代的形式诉讼制度中具有突出特点的有两个：一是皇帝直接行使审判权越来越广泛，中央行政机关干预司法的越来越多，审判中非法刑讯逼供手段更加残酷；二是司法审判中收集证据、月用证据更加广泛。在刑事案件中，不仅只能故事对物证的收集、鉴别和运用，而且建立了较为严密的检验制度，犯罪现场勘察制度以及在死伤案件中运用法医学的知识，这些都反映了宋代的司法文明的发展在当时处于世界领先水平。

二宋代的刑事诉讼强制措施

《宋刑统》中有捕亡律一章，其条文内容相当于现代法律体系中的刑事诉讼法中的有关部分和有关逮捕拘留的一些规定，在当时是作为政府机关限制人身自由的法律根据来使用的。本文只论述其中的与逮捕犯人相关的内容。

宋代的追捕犯人包括将吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依据《捕亡令》中的规定，囚犯以及有贼、盗和杀伤而要加入寇贼的都必须追捕归案，也就是说凡是犯罪败露而逃走的都要被追捕。对符合追捕的人，负有追捕职责的人必须尽职，否则的话将受到处罚。宋代对追捕过程中可实施的措施作出了一定的限制，规定如果逃犯空手拒捕的不准加害，并对违反者规定了一定的刑事责任。但是对于执杖拒捕的可以将其杀死，对于罪犯逃走的，捕者在追逐的过程中也可以将其杀死。此外，普通人在一定条件下负有追捕或帮助追捕的义务，如将吏奉命依法追捕犯人以及律准扭送而力不能及的，路人在被告知的情况下若其人持有杖的功能器具有能力控制罪人但是没有帮助的，要承担“杖八十”的后果。

三宋代的刑事司法机构

两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构以及司法监察机构。宋的审判机构及其职权基本上是承袭了唐制，从中央到地方有一套审判体系，按不同审级确定了不同的审判权，根据犯罪对象又设有兼理审判机构和临时审判组织，使宋代的审判体系更加完整。

1）宋代的中央审判机构。宋代初中央设大理寺为中央最高审判机构。太宗淳化二年（991）“特置审刑院于禁中” 之后，大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”，也就是说大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年（1077）“复置大理寺”，凡京师百司之狱归于大理，流罪以下案专决，死罪案报御史台“就寺复审” 。为避免大理寺在审判中出现失误，在大理寺设左断刑、右治狱两个系统，左断刑设三案、四司、八房，掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理。元丰6年（1083）又将左断刑分为断、议两司，凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案，掌决京师刑狱，并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物” 。元丰改制后，虽然恢复了大理寺的审判职权，但是奏裁重案和招狱，仍有皇帝指定朝臣组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理，由皇帝直接决断。

宋代的中央设御史台为监察机构，但是在刑事监察职能外，御史台还拥有重大疑难案件以及诏狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。这个可以以下史料中看出，“群臣犯法体大者，多下御史台” ，“若诸州有大狱，则乘传就鞠” 。

2）京师审判机构。两宋的京师开封府和临安府的审判权由知府行使，，值得注意的是京师审判的刑事案件都需要报大理寺审查，送刑部复核。但是在宋真宗景德三年（1006）年下诏“罪至徒以上者，并须闻奏” ，至此京师对杖以下罪有了判决权。

3）地方审判机构。宋代的地方审判机构主要有州（府、军、监）和县两级。州由知州很通判主掌审判权，可以接受县呈报的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州拥有徒、流罪及无疑死罪案件的终审权，在元丰改制后，规定诸州大辟罪案“情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司祥复论决” ，因此虽然州依然有独立的审判权，但是死刑的判决权已经归于提刑司，州只剩下徒、流罪的判决权。宋代的州的法定的刑事案件审判机关为司理院，对此审理有不服的，移送州院（专司民事案件）复审。宋代的县是司法审判活动的基层单位。县级的形式案件审判由知县或县令兼理。县对刑事案件的判决权仅限于杖以下罪，徒以上的刑狱县仅有预审权，在将案情审理清楚，然后提出处理意见，送州复审断决。

4）其它审判机构。宋代除了从中央到地方的法定审判机构外，还有一些其它的审判机构，如某些行政机关直接行使审判权，以及一些临时的审判组织。宋代对于军人犯罪的案件设有独立的审判机构，再枢密院作为最高军事行政机关拥有监督审判军人案件的权力。中央设有殿前指挥使司、侍卫亲军马、步军都指挥使司（号称“三衙”）各设推事，主掌“勘鞠、取会、追呼诸军班诸般词状公事”，设“法司，检引法条” 。京师禁军狱案归三衙审理，“自犯杖罪以下，本司决遣，至徒者奏裁” ，若是大辟案件，则要“送纠察司录问，呈枢密院审核进奏”。南宋时的军人案件，由三衙和江上诸军都统制司的后司审理，这是专门受理本军案件的军事司法机构。在外戍守的禁军案件，杖以下的由本路提刑司“准法决罪”，“徒以下禁系奏裁” 。宋代的临时审判机构主要有“案议”、“制勘院”、“推勘院”三种，其中“案议”是宋代理断诏狱中的一种最高集议判决形式，主要在刑名有争和疑狱不能决时，朝廷召集宰相、谏官、御史、翰林学士、知制诰等高级朝臣集议于朝堂（称为“杂议”），以议定刑名和集议判决，具有审判的性质。“制勘院”是当地方遇有重大案件时由皇帝亲差法官前往案件发生地临近州县置院推勘，“凡一时承诏置推者，谓之制勘院” 。“推勘院”是对大辟或品官犯罪翻异案进行复核，由诸路监司差派清强官在案件发生地的临近州军置院勘推。

5）宋代的司法复核机构。在宋代，为了加强对司法活动的控制，在强化刑事案件的复核之外还赋予了行政机构复核刑事案件的职权，使得宋代的行政干预司法显得更为的突出。宋代的专职司法复核机构有一个变化与复归的过程。宋代初是将刑部作为专职的司法复核机关，且为了加强刑部的复核职能，于太宗淳化元年（990）年在刑部增设“祥复官五元，专阅天下所上案牍，勿复公遣鞫狱” 。但是随着淳化二年（991）为了防止“刑部、大理寺吏舞文巧诋”，于刑部外又专门设置了一个复核机关即“置审刑院于禁中”，到淳化三年（993）下诏规定“大理寺所祥决案牍，即以送审刑院，勿复经刑部祥复”，至此到元丰改制期间刑部丧失了司法复核职能。元丰改制后又将司法复核职能归属于刑部，恢复了刑部祥议、祥复职能，到宋代终结没有大的变化。在专职的司法复核机构外，宋代的某些行政机关具有复核刑事案件的职能，这与宋代的国家机构设置有关，在宋代中央的最高行政机关中书门下和最高军事行政机关枢密院（号称“二府”）都位局司法机关之上。对于司法机关不能断决的疑难案件以及用刑不当的案件，中书有权对之进行审判或决定对案件的用刑，尤其是对于军人反大辟罪的案件必须经枢密院复核审定。通过这些规定，宋代加强了行政机关对司法的干预，这在宋代的司法活动中具有明显的特色。

四宋代的起诉制度

宋代没有专门的提起公诉的的机关，一般均由被害人或其亲属直接向官府提起诉讼或由各级官府纠举犯罪。概括的讲同带的起诉方式主要由自诉、告发、举劾等几种。

1）自诉。自诉是指刑事受害人及其亲属直接向官府提出的诉讼。宋代鼓励人们提起诉讼，通过设置中央鼓院、检院以及理检院来方便百姓提出控诉。 3）举劾。举劾是监察机关通过上下级和官司之间的互相监督、举报、弹劾而纠举违法犯罪的一种起诉形式。中央一级的监察机构是御史台和谏院，对地方的监察则有转运史和提刑司执行。此外州一级的通判也可以形式此项职能。对没有很好履行职责的机构将要受到处罚。除了专门的监察机构外，基层的耄保对百姓，各级行政长官对下级官吏，军官对士兵，以及各个部门之间，都有责任随时发现并纠举犯罪。

此外学者将自首作为宋代起诉的一种方式。宋代法律提倡自首，规定“诸犯罪未发而自首者，原其罪”，“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪” ，借以来吸引犯罪者自首。宋代的自首分为三种：强制自首是指对某些违法行为限期自首，违者从重追究法律责任，例如真宗大中祥符6年（1013）诏令两浙州军寺观及民家所藏铜象“限两月内陈首” ；按问自首是对司法机关欲审问的犯罪事实主动交待的行为，宋仁宗朝的〈嘉编敕〉中有“应犯罪之人，因疑被执，脏证未明，或徒党就擒，未被指说，但诘问便承，皆从律按问欲举首减之科。若以及功能诘问，隐具本罪，不在首减之例。” 的规定；官自觉举，即官吏因公事失错而主动举发自己犯罪的行为，规定“诸公事失错自觉举者，原其罪。应连坐者，一人自觉举，余人亦原之。其断罪失错已行决者，不用此律” 。从上述我们可以看出，按问自首发生在诉讼中，应此根本没有将其作为起诉来考虑的可能，而剩余的两种自首行为虽然可以引发诉讼的开始，但是将其作为严格意义上的起诉的一种不是很恰当，当今的理论界普遍的将刑事起诉界定为“享有控诉权的国家机关或公民依法想法院提器诉讼，要求法院对指控的犯罪进行审判，以确定被告人刑事责任并予以刑事制裁的诉讼活动” 。

宋代对刑事起诉作出了一定的限制。其一是对起诉人的限制，规定对老疾及妇女告论词诉不得受理，限制被囚禁者或被告发者提起诉讼以及卑幼对于尊长、奴婢对于主人、妻子对于丈夫不得控告；其二是对诉讼内容的限制，主要是限制控告小事或事不关己且无法取证之事，对已经赦免的罪限制控告以及严禁诬告；其三是对越讼的规定，学者对于宋代的诉讼等级顺序有不同的看法，一种是认为其等级是县-州（府、军、监）-路-御史台-六部-朝省-鼓院-检院-理检院-拦驾，另一种观点认为宋代的诉讼等级依次为县-州-监司-御史台-朝省-三院（鼓院、检院、理检院）-邀车驾。对于诉讼等级制度的遵守，宋初实行的是禁止越级诉讼，否则的话就要受到处罚即对越级者“先科越诉之罪，却送本属州县，据所诉以理区分” ，但是在北宋徽宗朝，越诉限制逐步打开，尤其是到南宋时还指定了专门的越诉法，这也被后世学者认为是中国封建诉讼法史上一个非常突出的变化；最后宋代对诉讼状也作出了限制，规定某些具有特权的人不能作为状首人，并规定状子“皆须注明年月，指陈事实，不得称疑” ，否则不予受理，此外诉状必须由书铺代写并对诉状的书写语言也作出了要求，诸如规定诉状内有“上命及与民作主之类”者“并勿受理，令别承状” 。

五宋代的证据制度

宋基本上沿用唐代的证据制度，但是又作出了进一步的完善。2）物证。宋代的刑事案件中物证据最多，主要包括犯罪工具、犯罪中留下的物品以及痕迹、犯罪所遣返的客体，这些物证的收集是由司法机关通过现场勘验、检查、搜查而获得的。在宋代规定在物证确凿的情况下，即使犯罪者不承认也可以定罪。同时还规定即使犯人已经招供也要查取证物以验证口供的虚实，尤其是审理共同犯罪的案件。值得注意的而宋代开始出现关于物证的理论，郑克在其所著的《折狱龟鉴》中通过比较分析各种案件，系统的总结了治狱之道、破案之术和定案之法，在理论上突破了传统的证据观念。六宋代的审判制度

关于宋代的审判制度中的审级在本文的第一部分已有详细的介绍，在这里就不加以赘述。2）宋代对结案条件的规定。宋代规定的结案的条件包括：①“本贯会问”即当犯罪者是外籍人时，再审寻结束而没有结案时必须派官吏到其原籍进行会问。会问内容主要为调查犯人“三代有无官荫”特权，是否具备“应留待丁”条件，是否是正在追捕的在逃犯，并将这些情况作为判决时宽贷或加重刑罚的依据。 ②重案在结案前必须经过检验，规定凡杀人或伤人等的重大案件必须委官进行检验，否则不得作为审结案件。③实行书写日历制度，即大辟罪犯及干连佐证人在领到的由上级官司统一印制的历纸上

（一人一份）记下自己从入狱到审讯完毕每次提供的案情，同时也要求勘审官将每次提问的问题记下，并将这些资料作为上级官司检查结案成款是否合法的依据。④结案必须有供状。犯人供状原则上由自己书写，犯人不能书写的由典狱官代笔但需要向犯人宣读；审讯官也需要做审讯笔录并由犯人亲书画押，官吏做审讯笔录必须“据其所吐实辞” ，违者“监司按治施行” ；还规定重大案件要摘抄“录本”呈送上级审核，上级可以索取原状对照。

3）作出判决的程序规定。宋代作出判决的过程分为录问、检法、定判三个程序。录问是指在审讯结案后和检法议刑前，对徒罪以上大案差派没有参加过审判并依法不应回避的挂员对案犯提审录问，宋代对不同犯罪案件规定了不同的选差录问官标准以及确定了录问官的奖惩制度以保障其实施。在录问后，刑事案件由负责检断法律的法司根据犯罪情节将有关法律条问筛选出来供长官定罪量刑使用，宋代的录问还具有减少冤案的功能。在发司进行完检法程序后，依次为拟判（即由推官或签书判官厅公事等幕职官草拟初判意见）——签押（即审判法司内的官员集体审核和签字画押）——定判（即由长官作出判决），在定判之前设置的程序杜绝了长官判决时随心所欲的情况，对于防止长官个人专断和减少刑狱滥用具有一定的效用。有学者将结绝作为判决作出的程序的最后一部分，对此本文不这样认为，而是将其作为执行的前置程序以及关于被告实施申诉权法律规定，这一点在本文后面将有论述。七宋代的刑事复核复审制度

1）宋代的申诉复审制度。宋代规定犯人在审讯结案后的录问期间，宣读判决时的询问犯人是否服判时和行刑时的三个机会申诉，但是对申诉的形式作出了很多的机会，到南宋时期又规定只有取得了判决后才可以申诉，这在事实上加强了对申诉的限制。宋代还对申诉的时效和程序作出了规定。宋代规定犯人的申诉必然的会引发复审的开始。宋代的犯人申诉制度中最为常见的是“翻异别勘制度”，即犯人在录问或行刑时若推翻供词或申诉有冤情，则这个案件必须更换审判观或更换司法机关重新审理。

宋代的“翻异别勘制度”分为两种，即原审机关的移司别勘和上级机关的差官别审。但是原审机关对于已经经第二次翻异的则没有权利进行移司别勘，此时要直接由上级机关差官别审。为了防止囚犯利用翻异别勘而任意拖延时间，宋代规定对于经过三次翻异别推后的案件即使不复也要进行强行判决（类似唐代的三推之限制度）。但是在这个规定之外有两个例外：一是犯人高本推官受贿，因而枉受其罪者，不受三推的限制而继续予以别推；二是犯人称冤有确凿证据的即“称冤事状言讫便可立验者” 不受三推之限。

有学者将宋代刑事审判中因管辖规定而产生的下级机关初审后再由上级机关审判的现象纳入复审制度中，笔者认为这是不正确的。原因如下：首先在这样的情形中夏季机关事实上根本没有审判权，其次其初步结论对上级机关来说没有效力，上级审判机关作出判决并不必然的参考，就算是参考也与复审之间有很大的差别。七宋代的刑事执行制度

学者在论述我国古代的刑事制度时多将各种刑罚的执行制度放在刑法篇中，但是笔者认为刑罚的执行制度应该是刑事诉讼制度的内容。鉴于笔者掌握的资料有限，在此仅仅论述其中的几种执行制度。

1）杖刑的执行制度。宋代对杖的尺寸加以严格限制，宋初规定杖长三尺五寸，大头不得超过二寸，厚及小头直径不得过九分，后又规定杖“诏无过十五两”，此制度一直沿用到南宋末年。对杖刑的实施部位，宋代规定为当杖者为臀部，当徒流者为背部。此外宋还规定了杖刑的行刑时间以及宽恤对象，如“遇夜不得行杖” ，“老幼不及，疾孕不加” ，“妇人犯杖以下罪许赎” 等，这些制度都体现了宋代的恤刑的精神。

2）徒刑的执行制度。关于徒刑的执行制度包含监狱的管理在我国唐代就已经很是完备，宋在唐朝的基础上加以丰富。宋代主要从下述几个方面加以规定：①宋代有了明确的收监制度，规定犯人入监严禁随带纸笔、酒、钱物以及金刃等物。②规定了犯人在监狱中要带的刑具的尺寸等，明确了“死罪枷▉，妇人及流罪以下去▉” 的制度。③规定规定分明的系囚制度。对于杖罪犯人以及80以上或10岁以下，疾废者，怀孕的妇人和侏儒等适用散禁（即不带狱具），此外对于犯公罪的也适用散禁。另外还规定了锁禁（系带锁镣狱具）、枷禁等囚禁制度。④在唐代允许给予病囚医药以及对于病重者允许其家人如内看待并免去其所带狱具的基础上，对囚犯的饮食、住宿条件、医疗、卫生状况等基本待遇都有着详尽的规定。⑤为了加强上述规定在实际中被严格实施，规定了检视制度，对不依制度对待囚犯的要科罪惩办。宋代的有关徒刑执行的规定，因为其封建本质而决定了它必然具有保护官吏的特地为和特权等明显的有着封建烙印的痕迹外，其对犯人生活待遇的规定以及对因为自身情况的人而适用的悯恤制度还是体现了一定的进步意义。

3）宋代的死刑执行制度。宋代对死刑的执行规定了复核和复奏两个前置程序。关于死刑的复核在本文第七部分已经论述，这里只介绍一下宋代的死刑复奏制度。我国古代关于死刑的复奏制度在唐代最为完善，宋代由于种种原因无法恢复唐代的旧制。宋初真宗和仁宗年间，曾反复讨论恢复死刑复奏制度，但因为担心淹延刑禁而没有在全国实施，只是在京师地区维持了死刑的一复奏制度。究其原因，有学者认为有方面：一是宋代的案件积压情况严重；二是宋的统治者已经扩大了对疑虑可悯案的奏裁范围，将应该宽贷的死刑案在奏裁时加以解决，而对于证据确凿的死刑案则没有必要向中央复奏。因此认为宋代的统治者缩短死刑复奏的程序减缓了刑狱淹滞的压力，是宋代统治者适应历史发展趋势而采取的变通措施。对此笔者认为将案件积压作为减少死刑复奏的原因不能自圆其说，宋代的案件较唐代而言多是事实，但是将作为刑罚制裁中最严厉的措施的死刑放宽其执行限制在一定程度上也是案件增多的引发原因之一。

结束语

对我国古代诉讼制度的研究，一方面可以了解我国诉讼制度的发展与变化，另外我们不可以忽略的是古代的某些做法读我们今天的司法改革仍然具有一定的参考甚至是借鉴意义。相对于我国理论界对唐代法律制度的关注来说，宋代的法律制度及其价值被理论界在一定程度上轻视了。当然对古代制度的考察除了需要有一定的法律常识外还需要对古代的相关资料有一定程度的占有甚至是吸收，对于这一点，我自认不足，所以本文的相关资料大多是一些二手资料，在资料的真实性上似乎有一定的问题。不过本文尽量在收集的资料上详尽的概括宋代的刑事诉讼制度，并在诸如强制措施等方面提出了自己的看法。

还有一点需要说明的是，本文的基本框架是建立在现代刑事诉讼制度的基础上的，这样的考虑主要是从现代的学者研究以及与现代制度比较的有利性的角度出发的，至于这样的构建是否适合当时的具体情况还是一个值得研究的问题，也是本文没有加以叙述留待以后解决的问题之一。

宋代刑事诉讼制度考