法律职业化的难题演讲

[应聘者必须拥有职业化举止掌握面试礼仪]一家医疗机构为了选拔护士长进行了一次面试。一位应试者在笔试中是佼佼者，但在面试过程中，她不但拍桌子，脚不断地敲打地板，身体还时不时地扭动。她认为自己很有希望，但结果却落选...+阅读

/ 贺卫方

在当今世界上，法律职业化几乎已经成为全球化的趋势。法律界对自家行业的知识传统有了越来越明确的自觉，各种各样的研讨会和出版物都在不停地将这种知识传统精致化。越来越多的国家开始检讨法律教育的目标定位，法律教育界比起任何时候都更加重视在教育的各个环节培养学生“像法律人那样思考”（Ｔｈｉｎｋｉｎｇｌｉｋｅａｌａｗｙｅｒ）的能力。法律实务界也更加注重将法律职业与法律教育沟通，法律职业的入门标准越来越高，从而提高了司法在调整社会关系和实现社会正义的过程中的能力。另外，司法界又在不断地反思司法权的运作方式，程序的价值得到了日益普遍的认可。从一个国家到另一个国家，法律界都在讨论法律家的职业伦理，一些重要的准则获得了人们的共识。

值得高兴的是，我国的法治建设正好与这样的世界性潮流同步。在最近的几年间，上述种种问题都得到了我国法律界程度不同的关注和讨论，有些甚至在制度层面上取得了可喜的进展。统一司法考试制度的确立便是一个最近的例证。不过，在看到这些进展的同时，我们也时时能够感受到在迈向职业化过程中，中国法律界所面临着的一些特殊困难。这些困难有些来自于在计划经济时代流行至今仍有其生命力的某些观念，有些则来自于更久远的历史文化传统。这里不妨对后者略作分析。

日本著名的中国法律史专家滋贺秀三曾从诉讼的形态的角度对中国传统法文化作过极具启发意义的考察。他认为，在世界各主要文明中，中国是距离法治最为遥远的一种，甚至与欧洲形成了两级相对的反差。由于我们的法律大致上是刑法以及管理和调整官僚机构的规则，因而，“与国家权力相分离而具有独立地位的法律界精英们从理性的探索中产生出学说、判例，创造并支持着法这种现象……在中国几乎寻找不到。欧洲法的历史有一半可以说是法学的历史，而与此相对，言之有据地讨论中国法学史却近乎不可能。”滋贺教授以自己的教学感受强化了他的判断——在洋洋洒洒地讲过了罗马、中世纪和近代各国法学之后，轮到讲中国法学时，他几乎有点无话可谈的感觉。（参看滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社１９９８）

之所以如此，一个重要的原因是，我们这个老大帝国从来就没有形成分权体制。虽然在中央层面上一直有复杂的职能分工，但是，州县层面上却一直是一个人的政府。通过科举考试的形式选任官员，导致法律知识无从在司法的过程中得以发育和成长。官员与文人的合一使得司法判决的风格充满了美感，却难以获得统一性和确定性。韦伯曾经用“卡迪司法”（Ｋａｈｄｉｊｕｓｔｉｃｅ）的说法指称那种就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性的司法。如果仔细观察中国传统社会官员的决策过程，看他们援用怎样的依据对纠纷作出裁判，看他们是怎样经常地将所谓天理人情置于国法之上，看他们以怎样的方式赢得当事人以及其他民众对裁判的服膺，我们可以毫不迟疑地得出这样的结论：传统的纠纷处理过程正可以成为“卡迪司法”的一个活生生的例证。

就这样，我们两千年的司法史居然根本没有走向专业化或职业化的任何苗头，居然是一部看不到对确定性和统一性有过追求的历史。这的确是一个令我们今天的法律人感到吃惊的事实。也许，这也可以成为解读我们总体历史的一个关键事实。由于司法过程不注重“同样的事情同样地对待”的准则，因而，司法不能通过纠纷解决过程对立法规则加以明确化和精细化，天理与人情的高度不确定性导致决策者可以翻手为云，覆手为雨，人民如何通过这种司法制度而伸张正义？于是，细小的纠纷得不到公正的解决，会带来滚雪球效应；冤情的累积遇上天灾或决策失当的人祸，便仿佛移干柴而近烈火，不天下大乱才怪。

尽管我们的历史上不断地重复着这样的教训，但是，走出这种怪圈却并非易事。路径依赖加上对其他文明的缺少接触，使得我们的历史在近代之前没有发生脱胎换骨式的创新。民众对司法的传统期待形成巨大的心理惯性，表层制度的改变并不意味着操作新制度的人们文化观念的改变。试看今日我们在建构一个专业化司法制度上的种种障碍：为什么我们虽然建立了分权体制但却既没有真正的分权，而同时又丧失了效率？为什么我们在司法官员选任问题上可以在长达近４０年的时间里没有规定任何学历背景，从而导致大量的没有任何法律教育背景的人们可以堂而皇之地当上法官、检察官？为什么我们至今在司法决策时究竟是以法律为惟一依据还是同时要考虑其他因素仍然纠缠不清？为什么我们在法官管理制度上经常倡导非行政化，但又每每摆脱不了改头换面的行政化？为什么审委会定案这样完全违反司法理念的制度会长期沿袭、难以改变？为什么在司法权的行使方式上我们总在强调“服务意识”，而难以真正走向中立化与消极化？为什么长期以来我们居然将“法官不得收受贿赂”这样的明显的是刑法调整对象的问题当做法官的职业道德问题？为什么在上下级法院之间关系上，会有人提出垂直领导的思路？

列举起来，这样的问题太多。要解决这类具有中国特色的难题，我们应当顺藤摸瓜，找到病根，然后对症下药。从这个意义上说，今天的司法改革，尤其是法律的职业化建构乃是一个历史性的大工程，既需要人们从历史上寻找病因，同时，改革的成功也意味着我们从此可以走出数千年历史无法摆脱的“一治一乱”的怪圈。所谓中华民族的伟大复兴，司法改革真正是关键中的关键啊！

（作者系北京大学法学院教授、博士生导师）

法律职业化的难题