《谈谈作为法学学科的欧洲法学——欧洲法导读》演讲

[中国法学的迷茫演讲]/ 李兴安内蒙古大学法学院副教授芬兰拉普兰大学法学与信息学专题研究人员读古诗，大凡有三种，一种是对上的，写给长官，长辈看的；一种是对平行的，自己写自己看的，或者是写给知交看的；...+阅读

/ 作者：张恩民

一、引子

50多年前，当欧洲煤钢共同体条约签署时，没有人能预料到欧洲一体化会发展到今天的程度：以欧洲各大共同体为第一支柱、以共同的外交与防卫政策为第二支柱、以刑事案件的警务与司法合作为第三支柱，以欧洲联盟为穹顶，一座宏伟的欧洲统一大厦的雏形已经呈现在人们的面前。

欧洲一体化的发展，已经远远超出了当初人们的期待，欧洲联盟的出现及其发展是欧洲一体化进程中的一个里程碑。而且，欧洲一体化的进程并没有就此止步不前；这种进程仍在继续。目前，在许多领域，人们不能无视欧洲各大共同体所占据的举足轻重的地位。

在《欧洲煤钢共同体条约》（条约存续期限已于2002年届满）、《欧洲共同体条约》、《欧洲原子能共同体条约》以及后来的《欧洲联盟条约》及其各个修订版本的基础上，为了在这些条约所涉及的领域建立一个内部统一大市场，各个成员国把原来属于内国的一部分主权让渡给了欧洲煤钢共同体、欧洲共同体以及（2002年之前的）欧洲原子能共同体以及各大共同体的各个机构。目前，在这些机构中，原则上讲，（部长）理事会拥有立法权，欧洲委员会享有行政执行权，欧洲法院负责司法权（包括对各大条约司法解释），欧洲议会享有立法参与与监督权，一个分权与制衡的体制已经逐步形成。成立各大共同体的条约以及欧洲联盟条约及其各个修订后的版本构成了欧洲法的基础，因而被称为是基础性的共同体法（Primaeres Gemeinschaftsrecht）。各个机构根据基础性的共同体法所颁布的条例、指令、决定等属于派生性的共同体法（Sekundaeres Gemeinschaftsrecht）。这两部分法律规范是目前欧洲法的主要组成部分。在实施欧洲法的过程中，欧洲法院的判例起到了至关重要的作用：在很多情况下，欧洲法院通过先行裁决程序以及其他程序做出判例，就具体案件中适用共同体法的问题做出司法解释；这些司法解释所体现出来权威性、灵活性与创造性，不得不令人联想到“法官造法”这一功能。

二、欧洲法概念的内涵与外延

1、欧洲法的主线与已经签署的各大条约相比，拟议中的欧洲宪法更具有划时代的意义。目前，欧洲各共同体/欧盟成员国已经组成了阵容强大的制宪会议，欧洲宪法条约的草案文本也已经初步形成。尽管人们对欧洲宪法的制定存在很大的疑问和争议，但是，欧洲制宪会议与宪法草案的提出，已经表明了欧洲各国把一体化进程继续推向深入的巨大勇气。

在本书中，沿着这条主线，我们也不难看出：欧洲一体化每向前发展一步，都由相关的条约（或条约议定书）以法律的形式予以确认下来。因此，研究欧洲法，首先就应当从这些条约所体现的一体化程度入手，这样才能从源头上把握欧洲法最新进展。

2、欧洲法的性质与调整对象

基础性的共同体法是以国际条约的形式存在的。从形式上看，这些条约带有典型的国际公法特征：条约的谈判、制定、签署、批准生效等过程几乎与其他的国际条约并无多大区别。从内容上看，基础性的共同体法所规定的各大共同体在煤炭、钢铁、原子能以及上述领域之外的涉及经济事务方面的排他性管辖权则表明它们更接近国内法律关于市场经济的法律体系。而欧洲各大共同体（及其各个机构）简直更像一个超级国家：它们有着自己完全独立于各个成员国之外的立法、行政、司法机构，它们在这些领域说一不

二、各个成员国按照条约几乎只有服从的份儿！从国家法的角度来看，基础的共同体法的在上述领域的效力高于各个成员国宪法，它们在共同体法律体系中起着类似于宪法的作用；派生的共同体法中条例还直接为个体（成员国国民以及企业）设定了权利义务并具有直接适用的效力。因此，人们很难予以简单界定：欧洲法到底属于国内法还是国际法的范畴、到底属于宪法还是部门法的范畴、到底属于公法还是私法的范畴。按照目前的情形来看，人们似乎不能用这些传统的国家与法理论的分类去界定它；似乎所有的界定也是徒劳无益的。在这里，抽象演绎的方法论遇到了难题。

或许，人们可以从就事论事来分析这个问题。我们不妨把欧洲法看成一个特殊的法的类别。它正处在不断地发展演化过程之中。演化的方向大致可以表述为：国际公法——共同体的法——联盟的法——国家的法（包括公法与私法）。其中，国际公法与国家的法都是目前法律的传统类型。共同体的法与联盟的法是过渡阶段的法律类型。这是因为，欧洲法的性质首先是与欧洲各大共同体以及欧洲联盟的法律性质密切相关的。由于主权让渡而产生的各大共同体及其各个机构管辖权限所具备的“超国家”性特征，正是用传统的法的类型来界定欧洲法性质的最大难度所在。虽然，欧洲各大共同体的国际法律人格已经为许多国家以及国际组织（比如欧洲共同体是世界贸易组织的正式成员）所承认；但是，至于欧洲联盟的性质，长期以来一直众说纷纭，至今为止，尚无定论。本书中提到了把目前的欧洲联盟认定为一个“国家集团”（Staatsverbund）的看法，这一国家集团的发展前途应当是某种具有联邦制（邦联制）特征的超国家联合甚至是“欧洲联邦共和国”。就目前欧洲一体化的进程来看，离这一步还有一定的距离。而且，作为一个实体，目前的欧洲联盟还不具有国际法律人格以及相应的行为能力。

因此——还是要从欧洲一体化进程的角度、发展地来看这个问题——目前的欧洲法，尽管把欧洲联盟框架下一些尚属于传统意义上国际条约内容的外交与防卫政策以及刑事案件的警务与司法合作也囊括了进去，但是，欧洲法实质上还是停留在“共同体的法”的阶段（其实质的、主要的内容仍然是欧洲各大共同体那些管辖权）。只有欧洲联盟在某一天发展到了具有真正的国际法律人格与行为能力的时候，欧洲法才真正发展成为完整意义上“欧洲联盟的法”——欧洲法。目前，人们正在讨论制定一部欧洲宪法的有关问题。可以预见，在未来的欧洲宪法中，人们将对欧洲联盟的法律性质做出界定。

目前，欧洲法的调整对象主要是调整各大共同体与成员国国家之间在内部统一大市场范围内的法律关系。在内部统一大市场的框架下，它具体调整着共同体机构个体与个体、个体与国家、成员国国家之间、共同体与第三国（或者国际组织）之间的法律关系。此外，它还调整着第二与第三支柱框架下的、各个成员国之间在外交与防卫领域以及刑事案件的警务与司法方面的合作型法律关系。

3、欧洲法的法律渊源、基本原则、基本制度

上文已经提到欧洲法的两大基本渊源：基础的共同体法（各大条约）以及派生的共同体法（理事会颁布的条例、指令；委员会做出的决定等）。此外，欧洲法院判例也独立构成了一个渊源，这一渊源使得欧洲法带有了一些英美法系的判例法特征。欧洲法涉及的范围非常广泛。从立法、行政到司法制度、从实体法到程序法、涉及的实体范围从基本权利保护到经济领域的方方面面。具体地讲，本书中所论述的欧洲法的基本制度与政策领域主要有：组织制度（介绍欧洲各大共同体的机构组成以及职责）、司法制度（介绍理事会、委员会特别是欧洲法院的相关程序）、财政制度（欧洲各大共同体的财政宪法）、欧盟公民制度、内部统一大市场的法律制度（主要是市场上的四大自由）、法律的协调统一制度、农业法、竞争法、商业贸易法、经济与货币政策（联盟）、环境法、社会保障法、外交政策等部门法与政策领域。此外还有欧洲联盟第二以及第三支柱下的那些政府间合作制度。

4、与欧洲法有关的概念的区分

在语言上，做过翻译的人士经常会有这样的困惑，许多有关欧洲组织的英文或者德文的名词很难用准确的中文予以表达出来。这是因为，欧洲的组织与机构经常使用非常近似的名称，这些名称上的近似常常会造成概念上混淆。在欧洲一体化的进行中，一些前所未有的新的组织机构的出现，往往让人们在法律归类上无所适从。再加上媒体甚至官方不精确地对这些术语的翻译使用，更加剧了这种概念上的混乱。因此，我们有必要在这里把一些与“欧洲”有关的机构名称予以区分。

欧洲联盟（EU）与欧洲共同体（EG）。EU是Europaeische Union的缩写，官方的中文译名是“欧洲联盟”。简称欧盟。EG是Europaeische Gemeinschaft的缩写，准确的译名应该是“欧洲共同体”，有时候被简称为欧共体。过去，EG与欧洲煤钢共同体以及欧洲原子能共同体一起构成欧洲三大共同体。2002年后，由于煤钢共同体条约期限届满，原来的各大共同体只剩下了两大共同体。欧洲各大共同体与“共同的外交与防卫政策合作领域”以及“刑事案件的警察事务与司法合作领域”等两大支柱共同支撑起欧洲联盟这座大厦的穹顶。根据马斯特里赫特条约以及此后的阿姆斯特丹条约，欧洲联盟并没有把欧洲各大共同体“吞并”，而仅仅为它们提供了一个框架而已。目前，在欧洲联盟的框架下，一体化程度最高的也是各大共同体。这种高度的一体化程度体现在：各个成员国通过各个共同体条约把自己国家的部分主权（比如货币主权）让渡于共同体机构，而这些超国家性的机构做出的决定、发布的指令、制定的条例，各个成员国必须遵守。其它的两个领域的一体化程度并不是很高，有的合作还停留在政府间合作论坛的形式（比如外交与防卫领域）。不少人认为，欧盟取代了原来的欧洲各大共同体的地位，这是一种曲解。

欧洲共同体与欧洲各大共同体。Europaeische Gemeinschaft（欧洲共同体EG）的前身是Europaeische Wirtschaftsgemeischaft（欧洲经济共同体，EWG），它与欧洲煤钢共同体（Europaeische Gemeinschaft fuer Kohle und Stahl，简称EGKS或者Montanunion）以及欧洲原子能共同体（Europaeische Atomgemeinschaft，EAG）共同组成欧洲各大共同体。当年，各大共同体机构合并条约（Fusionsvertrag）生效之后，欧洲各大共同体对外开始通过共同的各大机构行使权力，很多人会认为他们已经合并为“欧共体”，事实上，并非如此。机构合并条约生效之后，各大共同体虽然有着共同的机构（理事会、委员会、法院、欧洲议会以及审计院），但并没有合并，用简单的一句话来说：“三块牌子、一套班子”。2002年，由于煤钢共同体条约的存续期间届满，煤钢共同体框架下的领域才被并入到欧洲共同体的框架下。需要说明的是，三大/各大欧洲共同体的德文是Europaeische Gemeinschaften，英文是European munities，而欧洲共同体的德文是Europaeische Gemeinschaft，英文是European munity。二者需要做出区分，否则就要闹笑话。简单而言，就是西方语系的单数复数问题，造成了今天许多人在中文里把“欧洲共同体”（EG）一词错误使用，因为中文对名词很多情况下是不区分单数复数的。“欧洲各大共同体”是“欧洲联盟”的核心部分（第一支柱）。以前的“欧洲经济共同体”已经直接更名为当今的“欧洲共同体”（欧洲共同体条约第一条）。这个新的称呼只适用于“欧洲各大共同体”中的一个，在当初一开始采用“欧洲共同体”（EG）这个名称，引起了人们的一些误解。在中国目前使用的中文译名中，许多人把“欧洲共同体”等同于各大共同体，把各大共同体统称为“欧洲共同体/欧共体”，或者公开宣称各大共同体已经全部合并到欧洲共同体，这都是非常不恰当的，因为：根据欧洲联盟条约第八条，“欧洲共同体”（EG）只不过是原来“欧洲经济共同体”（EWG）一个新名称而已。2002年之后，“欧洲共同体”（EG）虽然兼并了煤钢共同体条约调整的产业领域，但是原子能共同体仍然独立于欧洲共同体之外。

欧洲理事会、欧盟理事会以及欧盟首脑理事会。欧洲理事会（Europarat）目前还不是欧洲联盟框架下的机构。它是独立于欧洲联盟框架下所有诸条约之外的一个国际组织。Rat der Europaeischen Gemeinschaften是各大共同体理事会。一段时间以来，“欧洲各大共同体”理事会被称为“欧盟理事会”（Rat der Europaeischen Union）——尽管它实际上只不过是“欧洲各大共同体”的机构。由于“欧洲各大共同体”的理事会（欧盟理事会）原则上是由来自各成员国的专业部长组成的会议，所以这个机构经常被普遍的称为“部长理事会”或者“理事会”（Ministerrat，Rat）。Europaeische Rat（“欧盟（首脑）理事会”）是欧洲联盟的最高表决机构。它是由各成员国的国家首脑与政府首脑还有欧盟委员会主席组成（欧洲联盟条约第4条）。在这里，“欧盟（首脑）理事会”的概念也应当与作为国际组织的“欧洲理事会”区分开来。

欧盟理事会（Rat）、欧盟委员会（Kommission）、欧洲法院（EuGH）、欧洲议会（Parlament）、欧洲审计院（Rechnungshof）。这些机构虽然被冠以“欧洲”、“欧盟”的头衔，实质上，目前它们还都只是欧洲各大共同体的共同机构。根据各个共同体条约，这些机构被赋予比各个成员国主权还要高的“超国家性”的权力，以保障共同体统一大市场内部在人员迁徙、资本、服务贸易等等各种自由（Freiheiten）的顺利实现。

三、欧洲法学学科体系与理论架构

1．独立作为一门法学学科的欧洲法学

目前，在欧洲，欧洲法学已经成为一门独立的法律学科。由于欧洲法兼具了大陆法系和英美法系的特征（更多的则是大陆法系），欧洲法为传统的法学学科划分所带来的冲击也是非常巨大的。

作为一门独立的学科，应当具备自己独立的研究对象（研究对象的不可替代性）、自己独特的发展规律（学科发展的规律性）。欧洲法特殊的调整对象以及欧洲一体化进程的特殊规律性决定了欧洲法学不可能为其它的法学学科所替代。在这里，欧洲法学是指研究欧洲法各项法律制度发展演变规律的科学。

欧洲法研究对象的相对稳定性。作为一门学科的欧洲法学，与其研究对象欧洲法本身有所不同。作为一门学科具有相对稳定性，而作为法的类型的欧洲法则由于其发展演化的迅速而具有相对的不确定性。比如，单纯从条约法的意义上讲，第一部条约——煤钢共同体条约——颁布生效之后，那个时候的欧洲法其实仅仅处于萌芽阶段，也就是说仅仅是煤钢共同体法；原子能共同体条约以及欧洲共同体条约颁布生效之后，欧洲法则扩展到三大条约法（共同体法）；欧洲联盟将来如果有一天具有了自己的国际法律人格和行为能力的时候，那时的欧洲法就成了“欧洲联盟法”；或者，甚至若干若干年之后，欧洲联盟演变成了“欧洲联邦共和国”的时候，那时的欧洲法才真正成为名副其实的欧洲的法。也就是说，欧洲法的实际类型是一直处于演化过程之中的。但是，作为一门学科的欧洲法学，其研究对象是相对稳定的：自始至终，它的研究对象一直是欧洲法及其各项制度的发展演变规律。正因为如此，欧洲各国大学以及研究机构从事欧洲法研究的许多学者(包括本书的作者在内)都把这一学科命名为“欧洲法学”，而不是“煤钢共同体法学”、“欧洲共同体法学”或者“欧洲联盟法学”等等。不恰当的具体化，会损害一门学科的相对稳定性，并对这一学科的发展带来人为的局限。

欧洲法的跨学科性。欧洲法的一个重要任务就是实现各成员国之间法律制度的协调统一。由于许多成员国分属不同的法系，法律传统存在很大的差异，因此，在法律的协调统一上面，人们需要花费很大的精力。在某种程度上讲，欧洲一体化的进程是以法律方面的一体化为前提的。各种一体化之后的法律领域都被纳入到欧洲法的范畴之内。因此，欧洲法不但涉及传统意义上的国际公法规范，而且还涉及数量众多的私法规范（公司法、贸易法/买卖法、知识产权法、竞争法等等）、行政法规范（关于统一货币、农业、环境、教育科研等方面的政策带有非常明显的行政法特征）、刑法规范（刑事案件领域的警察事务与司法合作）、程序法规范（突出表现为理事会的立法程序、委员会的行政程序以及欧洲法院的司法程序）、冲突法规范（成员国与共同体法之间在适用法律问题上所发生的法律冲突）。可以预见，随着欧洲一体化进程不断深入，越来越多的法律领域将被卷入法律一体化的潮流，并为欧洲法以及欧洲法学不断增添新的研究领域。而且，随着欧洲法体系的不断壮大，在欧洲法这一大学科之下，还将做出细分。比如，欧洲私法学与欧洲经济法学这两大分支学科已经基本成型。

欧洲法的过渡性。如果说欧洲一体化的终极目标是建立一个统一的欧洲（联邦）国家的话，那么，从这一发展趋势来讲，目前的欧洲法只不过是历史长河中短暂的一瞬，而具有明显的过渡性特征。这一过渡性特征从各国准备制定一部欧洲宪法的积极行动中便可以看得出来。从目前欧洲一体化的程度来看，欧洲的人们朝着统一的梦想已经跨出了一大步。

2、欧洲法学的体系架构

众所周知，欧洲法所涉及的领域不仅仅局限于某个部门法，它不但涉及私法、也涉及公法的内容，不但涉及实体法的内容，也涉及程序法。欧洲法的跨度所体现的综合性也为欧洲法学学科的体系架构增加了难度。

在欧洲法学的体系架构问题上，欧洲各国的学者们也并不是很一致。少数人主张把该学科的范围仅仅局限在各大共同体条约以及欧洲联盟条约（最狭义的欧洲法），在编写教材的时候，选用这种选材模式的人也并不多。本书作者选材的范围较广（广义的欧洲法），本书不但囊括了狭义欧洲法的全部内容，而且还把欧洲法产生、发展过程中以及与将来发展存有密切联系的欧洲人权公约、国际公法的一般法律原则、以及一些重要的国际组织也包括进来。当然，在论述欧洲法的过程中不可能离开成员国的具体环境，因此，本书还引证了德国联邦宪法法院与德国各级法院大量的判例以及德国与其他成员国在制定、实施欧洲法过程中出现的问题以及处理方法、处理结果。当然，作为中国的法律研究者，我们在研究、探讨欧洲法的时候，也可以从国际法或者比较法的角度把欧洲法对中国的影响或者欧盟及其各大共同体与中国的关系作为附加内容添加进去，在某种意义上，这也算是对欧洲法发展的一种贡献。

欧洲法学在体系架构上必不可少的部分主要有：欧洲法在特定时期的概念性界定、欧洲法发展的历史沿革、欧洲法的基本制度、组织法、内部统一大市场的法律体系、其他领域一体化的程度以及具体的法律制度、潜在的一体化领域等等。也就是说，欧洲法学的体系架构原则应当着眼于欧洲法的发展、紧紧围绕欧洲一体化，但又不能仅仅局限于一体化。只有这样，才能从更高的层次上更正确地把握欧洲法学研究的最前沿，更深刻理解欧洲法的各项法律制度与原则。

四、本书的特色

在德国以及欧洲各国，欧洲法也已经是大学法学院学生的必修课程之一。本书作者马迪亚斯·赫蒂根（Matthias Herdegen）是德国波恩大学法律系教授，国际法与欧洲法方面的专家。

正如本书的作者所言：本教科书在德国“首先是面向大学生读者的”。在德国各大学，本教科书都是专修欧洲法的大学生们首选的参考教材之一。本书初版并不算早，但很受欢迎——关于这一点，人们从本书每年都有新版、供不应求的形势完全可以看得出来。

本书内容非常丰富：它系统介绍了欧洲的一体化进程特别是欧洲各大共同体以及欧洲联盟的发展背景、沿革与前景；详细介绍了各大共同体理事会、欧盟委员会、欧洲议会、欧洲法院等共同体机构的组织与功能，共同体内部统一市场法律的体系架构，共同体法律规范对各个成员国内国法特别是对德国法的影响等；本书还以大量的篇幅详细介绍了包括共同市场上自由的人员流动、自由的商品贸易、自由的服务贸易以及自由的资本流动等四大自由为核心的欧洲内部统一大市场的法律制度与法院判例、经济与货币联盟等重要内容。

通过栩栩如生的各种判例介绍与各种图表的形象化描述，也体现了本书深入浅出的特色。

通过本书，有助于对欧洲感兴趣的读者全方位了解欧洲联盟以及各大共同体的基础知识，有助于中国的法学本科生以及研究生全方位了解作为一门学科的欧洲法的现状、体系架构以及发展前景，有助于专业研究欧洲法的人士了解欧盟与欧洲法的前沿问题与最新发展。

应当指出的是，由于欧洲法发展更新的速度很快，涉及的学科范围相当广泛，再加上各共同体机构每年都颁布大量的法律性文件，特别是欧洲法院每年也有大量的判例发布，而要把这些最新的发展全面准确地翻译成中文的法律语言，对译者来说也是一向富有挑战性的工作，这也使译者倍感压力。

五、欧洲法研究对中国的意义

从法律的基础价值上讲，欧洲一体化所体现的欧洲各国的价值观与美国所理解的价值观并没有本质上的区别。二者都属于所谓的“西方国家”的价值观范畴。这种共同的价值观特别体现在对民主与人权的理解上。虽然，东西方法律文化存在巨大的差异，但是也存在许多共通之处。从求同存异、取长补短的角度来看，我们也不可能简单地全盘接受或者全盘否定欧洲法所代表的欧洲价值与理念。从法学研究的角度来讲，作为成熟的西方法的一个重要领域，欧洲法在许多已经取得卓有成效的地方都值得我们学习与借鉴。从欧洲法研究资料的角度来说，要选择一本合适的欧洲法学教科书介绍给中国读者也是一个值得重视的问题。众所周知，很大程度上，欧洲法受到以德国法、法国法为代表的大陆法系的重大影响。在欧洲，德国不仅以其经济上的成就、人口上的优势、法律制度上的完备对欧洲一体化进程施加着重大的影响，它更以欧洲联盟/各大共同体的核心国家自居。本书原文是德文版。因此，译者以为，德国著名法学教授所撰写的这本欧洲法学教科书更值得向中国的读者们推荐。

很长时间以来，作为法学研究者，我们甚至很难找到一本系统全面地用中文介绍欧洲法学的书籍。今天，作为身在德国的中国法学留学生，我非常荣幸能够把这本欧洲法学教科书译成中文，并为大家介绍欧盟以及欧洲法的有关知识。当然，由于译者本身水平所限，出现错误、不妥或者遣词用语晦涩难懂之处在所难免，期盼各位前辈、同行、读者批评指正、不吝赐教。欢迎联系译者的电子信箱：zhang01#web.de

注：

1.经作者本人允许，本文略有删节。原文发表于（德）赫蒂根著《欧洲法》（第5版）（德国法学教科书译丛），张恩民译，法律出版社2003年7月出版。

2.除非特别说明，文中的外文均系德语。

《谈谈作为法学学科的欧洲法学——欧洲法导读》