就业促进法若干问题探讨

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在就业形势日益严峻的情况下，国家有必要将促进就业的政策和措施及时上升为法律。正因为如此，全国人大常委会于2007年3月25日公布《就业促进法》草案，向社会各界广泛征求意见。作为一名法律人，笔者感到责无旁贷。通过仔细研读全文，对该草案认真分析、考量，笔者认为有三个方面的问题值得探讨。

一、关于农民工人的问题

（一）应当对农民工人社会地位准确定位

据国务院发布的《中国农民工调研报告》显示，目前中国约有2亿农民工人。这么庞大的一个社会阶层，如果在法律上缺乏对其社会地位定位，必然是立法者的疏忽。当今中国社会，农民工人的数量已超过了传统上由城镇居民构成的产业工人，使中国产业工人结构发生重大变化。绝大多数进城就业的农民工人与土地之间已没有劳动和收入上的关系。他们长期在城市就业，广泛分布在国民经济各个行业，取得工资收入。据劳动和社会保障部2004年的调查，农民工人已占企业员工总数的近60%。

2004年《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》，第一次明确认定“进城就业的农民工已经成为产业工人的重要组成部分”。长期在城市就业的农民工人确认为产业工人的重要组成部分，极大地壮大了工人阶级队伍，有助于增强中国共产党的阶级基础，扩大了党的群众基础，提高了党对新生社会阶层的凝聚力。所以，有必要通过立法提高农民工人的政治地位，消除对农民工人的社会偏见和歧视，促进社会产业转型，加快城市化进程。因而，作为促进包括庞大的农民工人就业在内的一部法律，有必要准确界定农民工人社会地位的性质，并确立这一社会阶层的法律名称，从而消除带有歧视性质的“民工”称谓。中国农民阶级自从建国后就一直处于不平等地位，在社会利益的分享中属于弱势群体，希望该部法律能使农民工人根据宪法的规定真正成为国家的领导阶级，为农民阶级向工人阶级的转化起到积极作用，从而促进社会公平的一点点实现。

（二）促进农民工人就业应规定具体、可行的措施

尽管近年来各级政府部门愈来愈重视在农民工人就业中发挥作用，但由于尚未形成全国统一的劳动力市场信息网络，在实际工作中缺乏有效的具体措施，使得农民工人在就业中存在相当多的问题。主要原因包括以下几个方面：一是信息封闭，缺乏组织；二是就业歧视；三是就业技能障碍。

对此，《就业促进法》草案的规定也很原则，不易操作。应该针对以上问题规定相应的措施，具体包括以下几个方面的内容：

1、农民工人进城就业的组织化规定。各级政府组织应当建立相对规范的农民工人劳务市场，针对他们统一发布就业信息，设立专门机构引导他们进城就业。

2、降低城市就业准入门槛。让农民工人享有就业平等权，实行市场化就业机制。在这一机制下，农民与市民应一视同仁，就业机会面前一律平等。就业机会平等主要包括就业领域、就业工种、竞争条件、就业后的工资待遇等各个方面的平等。这是农民工人最基本、最起码的权利，也是实现农民市民化的核心问题。

3、组织农民工人就业技能培训。鼓励开展职业培训，各级人民政府应当设立专门机构，组织和引导进城就业的农民工人参加技能培训，鼓励各类培训机构为进城就业的农村劳动者提供技能培训，增强其就业能力。

（三）规定农民工人的权利保障措施

农民工人工作的显著特征是劳动时间长、强度大、危险性高。他们每天工作一般都超过八小时，每天工作十小时以上的超过22%。据国家安全生产监督管理总局的统计显示，2006年全国死于工伤人员高达13.6万人，其中大部分是农民工人，特别是在矿山开采、建筑施工、危险化学品3个农民工人集中的行业，农民工人死亡人数占总死亡人数的80％以上。而在工资收入方面，根据有关调查显示，民工每月收入在300至500元的占近三成，500至800元的占近四成，800元以上的约占28%。即使薪金不高，但在被调查者中，基本能按时领取薪金的只有不到五成，剩下五成多是被延期。另外，超过三成民工没有签订劳动合同，因此农民工人在单位内的身份是临时工，没有医疗、住房等福利待遇，工龄也不被累计，难以享受连续性的社会保障政策；习惯于短期行为而不断“跳槽”，心理上没有归属感，使农民工人难以建立一个较长的人生预期，形成不了工作经验、职业技能和社会地位的累积，走出不了城市中的底层环境。

因此，《就业促进法》应在保障农民工人权利方面作出以下具体规定：

1、绝对禁止拖欠农民工人的工资。尽管国家有关部门三令五申，但拖欠农民工人工资依然成为难解的顽症。因此必须上升到立法的高度，对拖欠农民工人工资的企业、单位严惩不怠。企业与工人必须签定正式的劳动合同，要求工资至少一月一结。严格执行并不断完善最低工资制度。最低工资包括基本工资、奖金、津贴、补贴和个人应缴纳的社会保险费，但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的工资、特殊岗位津贴等。

2、解决农民工人社会保障问题。农民工人的社会保障，要适应农民工人就业流动性大的特点，保险关系和待遇能够转移接续，使农民工人在流动就业中的社会保障权益不受损害；要兼顾农民工人工资收入偏低

的实际情况，实行低标准进入、渐进式过渡，调动用人单位和农民工人参保的积极性。将农民工人纳入工伤保险范围，所有用人单位必须及时为农民工人办理参加工伤保险手续。

3、确立维权渠道。规定各级政府设立专门的农民工人维权机构，提供免费咨询、援助引导、帮助他们向劳动部门投诉，请求仲裁；或者通过法律诉讼途径维护合法权利。

二、可操作性问题

经过仔细研读，笔者感觉该草案中政策性、倡导性、宣示性的条文比较多，很多条文不是准确的法律用语。整体来看，似乎像是在出台一些政策，缺乏刚性规定；整个草案比较笼统，条款过于原则，可操作性差，难以对就业起到真正的促进作用。如第2章第

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18、19条都提到国家实行促进就业的产业政策、税收政策、信贷政策等等，但具体这些政策是什么，有哪些内容，在法律草案中没有规定，因此需要在通过这个法律案以后，由国家有关部门出台具体的政策，才能够把这部法律落到实处。

草案规定了政府在促进就业中的责任，这就意味着各级政府必须为在促进就业工作中的失职负责。但草案对哪个机关实施监督，如何实施监督，发现政府失职后处以何种制裁等问题规定得还不够细，这就可能会影响这部法律的效力。作为一部法律，其每一个条款都应落到各级政府捍卫民生的实际工作中。

因此，笔者认为《就业促进法》不应成为倡导性的法律，应该成为一个具有可操作性、可规范的法律。该法应该在国家实行促进就业的产业政策、税收政策、信贷政策问题，授权地方各级政府制定各项促进就业制度的条款问题等方面予以细化和明确。草案在立法风格上要更加力求务实，增强法律条文的可操作性；建议对一些实践已经证明行之有效的成熟的促进就业措施，可以直接入法，进行具体明确的规定。尽可能地在总结我国促进就业工作实践经验基础上丰富充实有关内容，能够在法律中规定清楚的，尽量做出明确的规定，减少授权性的条款。在解决当前和长远就业的主要矛盾和问题上能够有一些硬要求、硬措施、硬性的规定。另外，对法律责任的规定予以具体化，就业歧视的法律责任问题也应有所体现。

三、责任承担问题

首先，《就业促进法》草案有一些禁止性条款，对于这些禁止性的规定，应该规定相应的法律责任。如禁止“就业歧视”，禁止对农民工人就业设置歧视性限制、政府设立的公共就业服务机构不得从事经营性活动等，但这些禁止性规定都没有规定相应的法律责任，而禁止性规定缺乏法律责任条款是当前中国部分立法的缺憾。建议在法律责任部分对禁止性条款中，均作出相应的规定。

其次，在立法实践中，立法部门、执法部门往往会在法律中给自己留有“空间”，或使自己游离于法律约束之外，或者避重就轻，本法也不例外。建设法治社会，应该恪守“法律面前人人平等”的原则，对违法行为的惩罚必须一视同仁，不能光惩罚普通百姓，而容忍宽恕政府部门及其工作人员的不法行为。笔者建议，“法律责任”中针对社会中介机构和用人单位违法处罚的条款，对于相关政府部门及其工作人员应同样适用，只有这样方可彰显公平。

就业促进法应该是针对政府有关部门的监督法，即民众权利的体现要通过对政府义务的细化，并且通过一些“惩罚性条款”来“迫使”有关部门必须履职，否则就将承担相应的法律责任。因此，应进一步强化政府的责任。在市场经济条件下，政府承担着重大的促进就业责任，因为经济的增长是周期性的，而就业岗位的增加和尽可能实现劳动者的充分就业却是任何一个政府应持续承诺并努力争取的。

最后，在草案“法律责任”部分4项条款中只有1条是针对劳动保障等有关部门的，其余3条都是针对社会中介机构或用人单位的。在针对劳动保障等有关部门的一条中，主要内容为：“违反本法规定，劳动保障等有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。”这样“粗线条”笼统抽象的表述，显然容易流于形式，无法对劳动保障部门构成真正的约束力。草案在违规处罚方面对劳动保障部门的“护短”和宽容还表现在，草案规定：政府设立的公共就业服务机构免费提供就业服务，并不得从事经营性活动(草案第46条)。但对一旦出现违法情况，草案竟然没有规定相应的惩处办法。现在，一些地方劳动保障部门设立的公共就业服务机构对劳动者提供就业服务，许多项目都是收费的，在劳动就业的每个环节几乎都设置了门槛，胡乱收费。对于这种对劳动就业起着反作用，让劳动者怨声载道的恶劣现象，理应在草案中有具体惩罚的条款，并对有关领导和责任人给予行政处罚。