浅论我国行政公诉制度的构建

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文章标题：浅论我国行政公诉制度的构建

[摘要]我国行政诉讼法对行政诉讼案件受理范围的限制性规定，使得国家利益、社会公共利益受到损害而又缺乏起诉人的情况下，无法得到保障，我国建立行政公诉制度已成为社会发展的必要。本文对行政公诉制度的概念、行政公诉的主体资格、行政公诉的适用范围等问题进行了探讨，以期对我国尽快建立行政公诉制

度有所裨益。

[主题词]行政公诉检察机关行政行为近年来，随着一些严重损害国家利益和社会公共利益的行政行为的发生，如国有资产流失、环境恶化、不正当竞争、“豆腐渣”工程等，引起了人们对行政公诉制度的极大关注。可这类案件因没有适格的诉讼主体而得不到及时、有效的司法保护。尽管行政公诉制度在西方国家早已建立，但在我国仍是立法上的一片盲区。为促进依法行政，切实维护国家利益和社会公共利益，我国有必要建立行政公诉制度。本文试图对这一问题进行探讨。

一、行政公诉制度的概念

我国由于过去长时期的坚持把“唯刑事论”作为法律的主线，体现在诉讼上，也就把公诉狭窄地理解为刑事公诉。如有的学者认为，公诉是指人民检察院代表国家向法院控诉被告人犯罪，要求人民法院对被告人进行审判的诉讼活动。[1]有的学者认为，公诉就是将刑事案件由公诉机构提交法院，并向法院陈述起诉理由，由法院对人犯进行审判，依照法律和犯罪事实定罪和量刑。[2]尽管对公诉的定义表述不一，但在公诉仅是针对刑事诉讼方面而言，则是相同的。这就事实上把民事公诉、行政公诉排除在公诉的范围之外。其实公诉是指国家法定专门机关代表国家进行诉讼的活动，在理论上可被分为刑事公诉、民事公诉和行政公诉。所以，我国应对公诉的范围加以扩展，应当把它扩展到民事公诉和行政公诉，而不能把它仅仅局限于刑事公诉。所谓行政公诉，就是指人民检察院代表国家利益和社会公共利益提起行政诉讼，请求人民法院对案件进行审判的活动。

二、西方行政公诉制度的起源与发展

西方国家建立行政公诉制度较早。在大陆法系国家，检察机关参加行政诉讼是与行政诉讼的产生同时开始的。如法国，早在1799年拿破仑一世取得政权后，就建立起行政审判制度，设置了国家参事院，参事院内部设置了检察处，主管行政诉讼案件的裁判。[3]德国在19世纪末开始在行政法院内设立检察官，负责对政府的违法行为向法院提起行政诉讼。[4]在英美法系国家，由于没有像大陆法系那样设置专门的行政法院，也就不可能有行政法院内专门的检察机关。在英国，授权公民或某些机构在对行政违法行为没有足够的权利提起诉讼，不享有充分的原告资格时，经检察长许可后，可借检察长的名义提起行政诉讼。因为英国行政法规定，“检察长的职责是保卫国家和公共利益，为保卫国家和公共利益，检察长有责任代表公众利益监督行政机关的行为，并提起诉讼。”[5]美国的行政诉讼制度称为司法复审制度，美国联邦总检察长有权参加任何他认为涉及国家利益和社会公益的行政案件。同时，美国判例中的“私人检察总长”理论认为，国会有权以法律指定检察长以外的其他当事人就行政行为申请司法审查，主张公共利益。由此可见，西方国家对行政公诉制度大都予以了肯定，并随着社会的发展而不断完善。

三、我国建立行政公诉的必要性

1、建立行政公诉制度有利于完善检察机关的公诉权

资本主义国家大都把检察机关与行政机关结合在一起，也有部分国家将检察机关附设于法院内，检察机关的职能主要是国家公诉机关。而我国检察机关的职能则既是国家公诉机关，又是国家的法律监督机关。[6]由于我国长期将检察机关的公诉权狭义的界定为提起刑事公诉，造成了检察机关的公诉权的不完整，造成了检察机关在提起民事公诉、行政公诉方面的缺失。自检察制度产生以来，检察机关就以国家利益和公共利益代表的面目出现。检察机关通过行使检察权，同破坏法律的违法犯罪行为作斗争，维护国家利益和社会公共利益。可以说，在我国所有的国家机关中，检察机关是最合适的代表国家和社会公益的诉讼主体。尤其是近年来一些严重损害国家利益和社会公共利益的行政行为的发生，如在非法转让、租赁国有资产，损害国家利益，行政机关怠于行使行政管理权时，检察机关提起诉讼保护国家利益的必要性显而易见；在涉及环境污染、垄断等损害社会公共利益的行政行为时，个体诉讼的困难以及缺乏诉讼效益的驱动也使得检察机关的起诉十分必要。

检察机关代表公益提起行政诉讼，是世界上绝大多数国家和地区的普遍做法。在法国，检察院是国家和社会利益的代表。在德国和日本，检察院参与的行政诉讼的范围较窄，但是确定了“公共利益代表人”制度。在英国，检察长为公益事项参与行政诉讼，对于公共机构的越权行为损害公民权益和社会公益的行政案件，检察长可以随时介入诉讼。在美国，检察官是政府的代表，代表政府行使诉讼权利，对涉及政府利益的案件和公共利益的案件提起诉讼。前12全文查看苏联、东欧等社会主义国家也都有检察机关代表国家和社会公益提起行政诉讼的法律规定。新中国成立后，我国对检察机关提起、参与行政诉讼曾经有过立法和实践。如1949年《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条第5项明文规定，检察机关“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。1954年的《中华

人民共和国检察院组织法》第4条第6项，也有同样的规定。后来由于检察机关一度被“砸烂”，行政公诉等制度也就没有得到应有的发展。可见，无论是英美法系还是大陆法系，无论是资本主义制度还是社会主义制度，也不论司法体制的异同，都有检察机关提起或参与行政诉讼的立法规定和成功经验。

2、建立行政公诉制度有利于加强检察机关的法律监督

前面提到，我国的检察机关既是国家公诉机关，又是国家的法律监督机关。但是，目前我国检察机关参与行政诉讼的职权范围相对非常狭小，检察机关在行政诉讼中的职权主要是进行法律监督。我国《行政诉讼法》第10条规定，“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”第64条又进一步具体规定，“人民检察院对人民法院已发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”这是人民检察院参与行政诉讼，并对行政诉讼进行法律监督的基本法律依据。由于我国检察机关提起行政公诉方面的缺失，使得检察机关在行政诉讼方面的监督只能是一种“事后监督”，即按照审判监督程序对确有错误的行政判决、裁定而进行的一种事后补救。而且，实现这一监督的手段也极为单一，只有抗诉一种方式。只有建立起行政公诉制度，才能使检察机关参与到普通的行政诉讼过程当中，才能由原来的一种“事后监督”变为“事先监督”和“事后监督”两种监督，从而大大提高检察机关进行法律监督的有效性和及时性。

3、建立行政公诉制度有利于完善行政诉讼程序，建立科学的行政诉讼体系

由于损害国家利益和社会公共利益的行政行为的存在，从法律应当为实体的公共权利提供诉讼程序的保障这一角度出发，有必要建立行政公诉制度。法律规定的实体权利只有存在着相应的程序制度保障时，才有了实现的途径和可能。具体到就行政诉讼而言，目前我国的行政诉讼的内容比较简单，仅仅存在行政自诉制度，其内在体系既不科学，又不能满足日益拓宽的公共权利保护对诉讼程序的需求。要建立我国完整而科学的行政诉讼体系，就必须建立行政自诉、行政公诉、行政公益诉讼制度，使它们结合为一个有机的行政诉讼整体，充分发挥各种行政诉讼手段的作用，保证法院正确、及时地审理各类行政案件，切实保护自然人、法人和其他组织的合法权益以及国家利益和社会公共利益。因此，建立行政公诉制度，必须首先将行政公诉与行政自诉、行政公益诉讼区分开来，对它们进行科学界定，并在司法实践中区别适用。

行政自诉是指自然人、法人和其他组织认为自身的合法权益受到行政主体的行政行为的损害而起诉，请求法院追究其法律责任的活动。行政公诉与行政自诉明显不同。行政公诉由人民检察院提起，代表的是国家，请求法院依法保护的是国家利益和公共利益，诉讼结果与检察机关没有直接的利害关系。而行政自诉则是自然人、法人和其他组织提起，代表的是自己，请求保护的是其自身利益，诉讼结果与起诉者有直接的利害关系。

行政公益诉讼一般是指无直接利害关系的自然人、法人和其他组织认为行政机关的行政行为侵害国家和社会利益或者不特定多数人利益时，根据法律的授权，以自己的名义向法院起诉，请求法院追究其法律责任的活动。行政公诉与行政公益诉讼的主要不同体现在诉讼主体不同，前者为人民检察院，后者一般为与被诉行政行为没有直接利害关系的自然人、法人和其他组织。行政公诉“脱身”于行政公益诉讼，但行政公诉又优先适用于行政公益诉讼。一旦提起了行政公诉，其他诉讼主体就没有必要再提起行政公益诉讼。

4、建立行政公诉制度有利于促进依法行政，加快我国法治进程

建立行政公诉制度对于促进行政机关依法行政具有积极作用。有学者认为，根据法治的运行状态，法治有三个层次。［7］其一，是法治的理想状态，指法治的价值观，包括法治的原理与基本观念；其二，是法治的规范状态，指法治理想的法律表现形态，包括具体表现为依据法治原理制定的各种法律、法规等；其三，是法治的现实状态，指法治理想、法治规范的实现程度。这三个层次要得到实现，行政机关是否依法行政是关键。因为行政机关是国家权力机关的执行机关，担负着依法管理国家事务、经济和文化事业、社会事务的繁重任务。行政权的运用，最广泛、最密切地关系着社会公共利益和公民个人利益。面对政府日益扩张的行政权以及行政事务的日益复杂化、专门化的趋势，现有的检察机关对行政权的监督已显得力不从心。由于受行政诉讼受案范围和原告起诉资格的限制，有些行政行为不能进入诉讼程序。而检察机关本身的性质和职责，表明它实质上具有国家利益的维护者和公共利益代表人的身份，从而决定了它对那些无人控告的、涉及国家利益、社会利益的行政违法行为，有提起行政公诉的权力。这样就进一步扩大了对行政行为的监督范围，有利于促进行政机关依法行政。建立行政公诉制度，能进一步促使行政机关时刻把公共利益、人们的整体利益放在心上，依法行政，从而推动整个社会的法治进程。

四、提起行政公诉的主体资格

由于行政公诉基于国家公诉权而产生，因此行政公诉的主体资格只能赋予专门的国家机关，即有权代表国家和社会公共利益者。目前我国宜由检察机关作为行政公诉的主体。

但是，对于检察机关以何种身份提起行政诉讼，理论上有不同的观点，主要有原告说和公益代表人说。原告说认为，检察机关是在国家利益遭受损害的情况下提起诉讼的，其身份代表的是国家，所以，在诉讼中检察机关的地位是原告人，应当享有原告的权利和义务。公益代表人说认为，检察机关提起行政诉讼，是基于其自身的公诉职能，即公共利益的代表者。以国家的名义代表公益起诉，其地位类似于原告，又不同于原告，可称之为程序意义上的原告。两种观点都有合理之处，但二者均有一个难以解决的问题：检察机关不是行政相对人，在行政机关作出的行政行为中，检察机关并非权利、义务的承受者，与该行政行为也没有法律上的利害关系。而从对检察机关的定性来看，其是国家公诉机关和法律监督机关。所以无论检察机关以原告还是以公益代表人的身份参加诉讼，都无法准确地反映检察机关的性质和特点。鉴于此，检察机关可以援用其在刑事诉讼中的“公诉人”的提法。这样既妥善解决了检察机关在行政诉讼中的身份和地位以及诉讼程序的安排，又与刑事诉讼中检察机关的地位保持了一致。因为检察机关提起行政公诉，是为了国家利益和公共利益，而不是为了自身的权益，既不应享有胜诉的利益，也不应承担败诉的风险。

五、行政公诉的受案范围

1、行政不作为。根据行政诉讼法的规定，对于行政不作为提起的行政诉讼，必须是这种不作为直接侵犯了相对人的个人利益。但是，当行政不作为侵犯了国家利益和社会公共利益时，由于不存在明确的受到侵害的利害关系人，按照现行行政诉讼法的规定，无法得到相应的司法救济。因此，应将这种行政机关不履行法定职责造成国家利益和社会公共利益损害的行为，纳入行政公诉的范围。

2、公益性行政行为。所谓公益性行政行为是指行政主体针对不特定的多数人所作出的事关国家利益或公共利益的行政行为。如政府实施的对某极具代表意义和文化价值的古建筑的拆除；政府对森林的破坏性采伐，严重影响、危及当地的生态环境等。基于对国家利益或公共利益的维护，对行政机关的公益性行政行为应纳入到行政公诉的范围。

3、授益性行政行为。授益性行政行为是指行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务的行政行为。当行政主体违法为行政相对人设定权益或免除其义务，损害国家利益或公共利益时，因行政相对人获得了利益，当然不会提起诉讼。如税务机关违法为某企业减免税收的行为，行政主体出于不正当目的或为了不正当利益对不符合法定条件的人颁发证照、给予行政许可或行政奖励等。目前，这种对国家和社会公共利益无益或损益的行为因为并不直接侵犯或损害他人利益，依照行政诉讼法的规定，他人是不能作为原告提起诉讼的。为保护国家利益或公共利益不受损害，应将此类行为纳入到行政公诉的范围。

4、其他积极行政行为。现代行政已由过去传统的“消极行政”或“守夜人”的角色转变为“积极行政”。积极行政行为是指行政主体依照法定职权，在不需要相对人申请的情况下，积极主动地作出行政行为。在行政主体作出的积极行政行为中，只要是损害国家利益或社会公共利益都应纳入到行政公诉的范围中来，如行政征收、行政规划等。脚注：[1]参见毕玉谦舒天主编：《法官检察官制度与实务》，法律出版社2001年版。

[2]参见徐育苗主编：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版。

[3]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年5月版。

[4]参见（日）清水澄：《行政法泛论》，金民澜译，商务印书馆1912年版。

[5]参见李湘如：《英国行政法上的几种特别的救济方法》，《外国法评译》，1996年第1期。

[6]参见徐育苗主编：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版。

[7]参见吕世伦周世中：《法治合理性的内涵及其意义》，《法制现代化研究》第4卷1998

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