议未进行信托登记的法律效果

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文章标题：议未进行信托登记的法律效果

摘要：我国《信托法》第十条确立了信托必须登记的原则，那么，未进行信托登记将产生什么样的法律效力，这是本文论述的重点。在本文中，笔者认为，未进行信托登记导致的是信托不生效，但对信托成立不构成影响（登记为生效要件主义而非成立要件主义）；信托未登记对信托当事人将产生一系列的内部效力与外部

效力，如无权处分、非法占有、不当得利、受托人之债权人基于善意与物权公示公信原则可对“信托”财产行使债权等等。关键词：生效要件主义内部效力外部效力我国《信托法》第十条：设立信托，对于信托财产，有关法律，行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续，不补办的，该信托不产生效力。(本文原载:信托法律网trustlaws.)前言我国《信托法》第十条是关于信托登记的规定，从该法条来看，成立信托必须进行信托登记。未进行信托登记是指没有办理信托登记且在补办期限内也没有进行补办的，对于这种情况将产生什么样的法律效果是本文论述的重点。所以，在论述本文时，有些背景概念与知识在此做前提介绍。

1、信托。关于信托的概念，有学者归纳为三种学说：制度说、行为说、关系说。本文立足于信托是一种法律关系的角度来阐述的，因此，在其他的角度来看，本文可能就有论述方面的不足。

2、信托登记。又名信托公示，“是指通过一定方式将特定财产已设立信托的事实向社会公众公布。”第十条基本上确立了我国信托法基本原则之一：“信托公示原则”。

3、对抗要件主义。虽然日本、韩国等《信托法》规定登记为信托的对抗要件主义，但本文不对我国《信托法》第十条没有设为对抗要件主义而进行评价，本文站在现有法条的基础上，来论述未进行信托登记的法律后果。

4、本文论点的意义。我国《信托法》第十条虽然就信托登记进行了规定，体现了信托须公示的原则。然而，由于相关配套的信托登记程序性法规没有出台，也从而使得第十条形成“英雄无用武之地”的尴尬。由于法律本身的缺陷造成目前信托登记不可能，因此，本文论述信托未登记的法律后果似乎有点不切实际与苛刻。然而，信托登记是发展的必然，国家配套法规的出台也指日可待，况且，不久前上海已经试行成立登记中心并制定了相应的信托登记业务规则。那么从这样的趋势来看，本文的论述实有重要意义。

一、信托成立但不生效力

依据《信托法》第十条第二款的规定：未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续，不补办的，该信托不产生效力。该条反映了我国信托法将登记这一程序作为信托何要件的立场。在英美，除了公益信托须进行信托公示外，在民事与商事等私益信托中，“并未规定信托公示制度”。在大陆法系中（主要是日本、台湾、韩国等），由于物权公示原则的存在，几乎都采取了登记要件主义，在法理上，我国基本上属于大陆法系，所以我国也不例外。只不过不同的是，日本、台湾、韩国等采取的是登记对抗要件主义。我国没有采取对抗要件主义的立场。但究竟把登记作为什么要件主义，则产生了不同的观点，观点一：成立要件主义。“就登记来说，一般存在成立要件主义和对抗要件主义的看法…..这里所说的信托登记不是指用于对抗第三人的对抗要件，而是信托的成立要件。”“所以不办理信托登记，信托不成立。”观点二：生效要件主义。“在信托公示的效力上，我国《信托法》实行的是生效要件主义。”也就是说，没有进行信托登记时，信托已经成立但没有生效。不同的观点则对信托将产生不同的法律效果。依笔者看来，生效要件主义更为妥当，即当未进行信托登记时，笔者认同信托仅仅是不生效力，但信托已经成立，也因此对信托当事人产生了一般性的拘束力。主要理由如下：首先，信托主要通过信托合同、遗嘱以及其他的书面形式设立，从我国目前的实际来看，遗嘱信托与民事信托都处于低迷状态，我国几乎所有的信托成立都采取信托合同方式。那么，信托的成立与否关键就在于信托合同的能否成立，信托的命运与信托合同的命运是一致的，在一定意义上讲，信托的成立与生效就是信托合同的成立与生效。信托合同的成立与否是当事人之间的事情，但生效与否则有了第三方（即法律）的介入，成立是生效的基础，生效不是成立的必然结果。所以，成立是一个事实问题，而生效则涉及到法律评价——“合法性”标准的参与。信托登记是登记机构对信托合同、信托财产、信托当事人等进行全面审查之后作出的，这种审查主要是合法性审查。因此，对于信托来讲，登记是信托的生效要件，而不是成立要件。其次，将登记规定为信托的生效要件有利于保护信托当事人，平衡当事人的利益。将登记作为信托的12全文查看生效要件，当信托未进行信托登记时，信托是依然成立的，也就是说，信托合同等书面形式具有一般的拘束力。由于信托合同具备合同的基本特征，如是合意的结果；诚实信用原则的调整；相对性的约束；违约责任的成立等等，因此，信托合同只是一种特殊的合同。那么，信托当事人就形成了对信托成立并生效的合理期待与必要可能的付出，当由于一方的过错而造成另外一方

之信赖利益的损失，一方可主张主张缔约过失责任，这样有利于保护信托当事人。如果采取成立要件主义，信托由于登记而不成立，那么委托人很可能仅仅只能主张“信托”财产返还或“信托”财产损失之赔偿，受托人也只能请求有限的费用补偿，而信托当事人基于信赖而造成的损失，因没有相应的请求权基础而无法主张。(本文原载:信托法律网)另外，我国信托法也是采登记生效要件主义的。《信托法》第八条第三款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签定时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”这一条规定明确表示了登记不在成立的要件之内，同时第十条第二款则明确规定了登记是生效要件，此二法条相辅相成。

二、信托当事人之间的内部效力信托虽然没有生效而产生预期的法律效力，但是，在信托当事人之间，则会产生其他的法律效力。具体而言，主要有：首先是对信托合同标的物的处理。由于未登记而使得信托没有生效，那么，该财产没有形成信托财产，相应的，该财产不具有独立性与破产隔离性等特征。受托人对于该比财产的占有也失去了合法的基础，受托人由合法占有人转化为非法占有人，受托人有返还该比财产的义务，委托人可以向受托人主张所有物返还请求权（如房屋等）或不当得利请求权（如金钱等）。除非委托人明确表示同意其占有外。同时，如果在补办登记期间内，受托人利用、管理、处分信托财产而产生的收益（即孳息）如何处理？依笔者看来，首先，对于该项利益不能适用《信托法》第十四条第二款与《信托法》第二十六条第二款。这些条款都说明：通过对信托财产的合法或非法管理、处分而得到的利益归入信托财产。这些规定生效的前提是信托已经成立并有效，使得信托财产具有了独立性的特征，也从而产生的利益能直接归入信托财产之中，类似由信托财产享有。但是，在这里，信托并没有生效，将受托人利用将成为信托财产的财产而得到之收益不能直接归入该财产之中，而应该确定一个享有主体。依据主权利与从权利的关系来看，作为主权利的该财产享有者为委托人，那么作为从权利的收益权也应归属于委托人。同时，对于受托人对财产的管理或处分行为应认定为无权处分。因无权处分而形成的效力未定的状态不是信托效力未定，而是委托、代理、行纪等效力未定，因为信托不是效力未定，而是不生效力。所以，委托人的同意只能使受托人的管理与处分行为形成民法上的委托、代理、行纪等效力而不会形成信托的效力。只不过，受托人在返还“信托”财产与收益时，受托人可请求补偿其支出的费用，但基于受托人的行为是无权处分，受托人不得请求报酬。信托未登记对于委托人与受托人之间的另一法律效果就是：如前所述，当登记未果是由于一方过错所致，则另外一方可以请求对方承担缔约过失责任。缔约过失责任是基于合同成立而产生，其法律基础是诚实信用这一帝王条款，而信托则特别强调诚实信用的遵守。如果一方因违反诚实信用而导致信托登记失败，则应承担相应的赔偿责任，具有而言：（1）当由于委托人的过错而未信托登记时，如委托人隐瞒该信托财产非自己合法持有之事实；指定的受益人不存在且不愿另行指定；以合法的形式达到非法的信托目的等等，那么，受托人可对其信赖利益的损失-----即指“受托人因相信合同会有效成立而付出的费用或直接财产的减少，”如为了管理该比财产而聘用相关人员的费用等，可以请求委托人在该比财产的范围内予以适当的补偿或赔偿。（2）当信托未登记是由于受托人的过错时，如受托人隐瞒其不符合经营资格；受托人故意不登记而达到其他目的等等，那么委托人可以请求受托人补偿其付出的必要费用和赔偿直接财产的损失，如委托人委托人所有的该比财产的利息以及引起的其他必要开支等。不过，对该信赖利益损失的补偿或赔偿“一般不应超出履行利益”。(/trustlaws.)

三、外部效力信托未登记所引起的外部效力主要是指对受益人和其他委托人之利害关系人（如配偶、继承人、债权人）产生的效力以及对受托人之债权人产生的效力，具体表现为：对受益人而言,由于信托未登记而导致信托没有生效，那么受益人也将失去作为可能受益人的资格，所以，笔者觉得，当处在信托由于登记的原因而没有生效情况下，受益人几乎不会成为任何法律关系的主体。唯一需要考虑的是，当是益信托未他登记而不产生效力时，能否可能适用或准用《信托法》第十条相关规定，保护善意受益人的权益？这样的情形在实际操作中还是会存在的，例如委托人与受托人成立一个他益信托，在补办登记期间内，受托人已经开始执行信托事务并转移了部分收益给受益人，在受益人不知信托还未生效的情况下，受益人并处分了这比收益，此时，受益人是否有义务返还这比受益？如不能返还，受益人是否需用固有财产赔偿？笔者认为，对于这种情况，是不能适用或准用第十二条的相关规定的，该条规定有其特定的适用条件与范围，如必须是针对委托人之债权人行使撤消权的情形。不过，受益人的善意应该受到保护，笔者认为借助民法上的“无权处分不得对抗善意第三人”之原理就足已实现这一目的。当未进行信托登记时，受托人所做的收益转移行为是无权处分行为，该行为不得对抗善意的第三人（即所谓的受益人），则比损失赔偿责任则应由有过错的一方承担。对于其他利害关系人来讲,因为当信托未生效后，该比财产将失去作为独立财产的可能性，增加委托人的责任财产而提高其担保能力,所以委托人的利害关系人可以基于某种法定理由行使对该比财产的权利.如当委托人怠于行使对受托人之不当得利返还请求权或不当处理该比财产而害债权时有，委托人之债权人可以行使代位权或撤消权；又如委托人之继承人可以请求执行该比财产，受托人不得拒绝；再如委托人之配偶可以基于离婚的财产分配协议或方案而请求对该比财产进行适当的分配。

而对于受托人之债权人来讲，则可能由于信托登记的未完成而形成如下的效力：（1）受托人之债权人不能通过行使催告权与撤消权而影响信托的效力，但可以影响到委托、代理等效力。无权处分中善意第三人可以行使催告权与撤消权，无权处分中的催告权与撤消权的基础是法律关系处于效力未定的状态，而未登记的信托则不产生效力。因此，信托不能由受托人之催告权行使与委托人的承认而生效力，同时，已经不生效的信托有不存在撤消的可能性。但是，如果把受托人的行为看成无权处分行为，则受托人之债权人可以行使催告权和基于善意的撤消权。只不过，这些权利的行使已经不在信托范围内了，而转化为民法上的一般无权处分。（2）当信托未登记，而物权转移已经登记时，受托人之债权人可以基于物权的公信原则而对“信托”财产行使债权。受托人之债权人可主张该比财产就是受托人的责任财产，并可申请人民法院执行该比财产，委托人之追及效力切断。当然，受托人之债权人必须是善意的，如果受托人与其交易时，是以信托财产的名义进行，即使该财产登记在受托人名下，该债权人也不能主张公信原则。（3）当信托未登记，物权转移也未登记时，则一般受托人之债权人不得对“信托”财产行使权利。不过，要注意的一个事实是，像以金钱等动产为标的物之类的信托，因为这类财产的物权公示方法是占有或转移占有，那么，受托人之债权人基于善意可以对这类财产主张债权。

四、其他法律后果当信托未登记而导致信托不产生效力时，除产生以上的法律效力外，还可能导致信托当事人的行政责任与刑事责任的产生，如常见的非法集资犯罪、侵占财产犯罪、非法吸收公众存款罪等，不过表现的可能是犯罪的未完成状态，而不是既遂。[TrustLaws.提示：首先，感谢作者向信托法律网投稿。其次，信托专业人士可以发现，本文实为信托新人的作品，在研究内容和写作技巧等方面还有不成熟的地方。信托法律网将本文刊载出来，一方面，希望能鼓励信托新人开展信托研究；另一方面，也希望能推动一种自由、平等、多元、开放的信托研究氛围。再次，值得肯定的是，本文还是有一些思想火花的，这体现了作者对信托法律问题的热忱与思索。信托法律网期待每位热衷于信托研究的人都能将自己的思想火花释放出来，与大家一起分享。信托法律网坚信：思想火花无论大小，都有亮光，都代表着一种力量和希望。最后，希望作者保持自己的信托研究热情，继续扎实、细致、深入、务实地开展信托研究，不断释放宝贵的信托思想火花。]（注：作者系法学专业的硕士研究生）主要参考文献[1]欧洲信托法原则，[2]江平，《信托法》包含的八项基本原则,[3]钟瑞栋,侯怀霞,论信托公示—兼评我国《信托法》第10条。[4]王祚君,论信托财产与登记财产——健全我国的信托登记制度，[5]沈吉利，中国信托法理之缺陷和完善建议（上，中，下），信托法律网trustlaws..

[6]夏云鹏，信托公示制度研究，上海金融，2002（8）。

[7]中野正俊，张军建，信托法，中国方正出版社，2004，p85-90。

[8]周小明，信托制度比较法研究，法律出版社，1996，p4-7，P128-130。

[9]梁彗星，物权法，法律出版社，2000，P10-70。

[10]王利明，合同法研究，人民大学出版社，2004，P119，p317-336，p500-504。

[11]魏振瀛，民法，高等教育出版社，2001，P43-60。

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效力，如无权处分、非法占有、不当得利、受托人之债权人基于善意与物权公示公信原则可对“信托”财产行使债权等等。关键词：生效要件主义内部效力外部效力我国《信托法》第十条：设立信托，对于信托财产，有关法律，行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续，不补办的，该信托不产生效力。(本文原载:信托法律网ruslws.n)前言我国《信托法》第十条是关于信托登记的规定，从该法条来看，成立信托必须进行信托登记。未进行信托登记是指没有办理信托登记且在补办期限内也没有进行补办的，对于这种情况将产生什么样的法律效果是本文论述的重点。所以，在论述本文时，有些背景概念与知识在此做前提介绍。

一、信托成立但不生效力

依据《信托法》第十条第二款的规定：未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续，不补办的，该信托不产生效力。该条反映了我国信托法将登记这一程序作为信托何要件的立场。在英美，除了公益信托须进行信托公示外，在民事与商事等私益信托中，“并未规定信托公示制度”。在大陆法系中（主要是日本、台湾、韩国等），由于物权公示原则的存在，几乎都采取了登记要件主义，在法理上，我国基本上属于大陆法系，所以我国也不例外。只不过不同的是，日本、台湾、韩国等采取的是登记对抗要件主义。我国没有采取对抗要件主义的立场。但究竟把登记作为什么要件主义，则产生了不同的观点，观点一：成立要件主义。“就登记来说，一般存在成立要件主义和对抗要件主义的看法…..这里所说的信托登记不是指用于对抗第三人的对抗要件，而是信托的成立要件。”“所以不办理信托登记，信托不成立。”观点二：生效要件主义。“在信托公示的效力上，我国《信托法》实行的是生效要件主义。”也就是说，没有进行信托登记时，信托已经成立但没有生效。不同的观点则对信托将产生不同的法律效果。依笔者看来，生效要件主义更为妥当，即当未进行信托登记时，笔者认同信托仅仅是不生效力，但信托已经成立，也因此对信托当事人产生了一般性的拘束力。主要理由如下：首先，信托主要通过信托合同、遗嘱以及其他的书面形式设立，从我国目前的实际来看，遗嘱信托与民事信托都处于低迷状态，我国几乎所有的信托成立都采取信托合同方式。那么，信托的成立与否关键就在于信托合同的能否成立，信托的命运与信托合同的命运是一致的，在一定意义上讲，信托的成立与生效就是信托合同的成立与生效。信托合同的成立与否是当事人之间的事情，但生效与否则有了第三方（即法律）的介入，成立是生效的基础，生效不是成立的必然结果。所以，成立是一个事实问题，而生效则涉及到法律评价——“合法性”标准的参与。信托登记是登记机构对信托合同、信托财产、信托当事人等进行全面审查之后作出的，这种审查主要是合法性审查。因此，对于信托来讲，登记是信托的生效要件，而不是成立要件。其次，将登记规定为信托的生效要件有利于保护信托当事人，平衡当事人的利益。将登记作为信托的[]生效要件，当信托未进行信托登记时，信托是依然成立的，也就是说，信托合同等书面形式具有一般的拘束力。由于信托合同具备合同的基本特征，如是合意的结果；诚实信用原则的调整；相对性的约束；违约责任的成立等等，因此，信托合同只是一种特殊的合同。那么，信托当事人就形成了对信托成立并生效的合理期待与必要可能的付出，当由于一方的过错而造成另外一方