我对行政许可法的粗浅认识

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我对行政许可法的粗浅认识

我最初知道国家将出台行政许可法是在大前年的春天，只不过当时的名称是行政审批法，是在一张报纸上见的；第一次见到行政许可法是前年十月份，是从网上看到的。但我真正系统地学习行政许可法是去年四月份在省里举办的培训班上。好在我是学法律出身的，面对近年来国家针对各部门各行业大量颁布的法律法规，虽说有点应接不暇，

但还是能够在看一两遍后之后比较全面的把握其宗旨、掌握其内容的。当然我在平常为法律顾问单位或案件当事人服务的时候，也免不了针对具体事务去查找有关法律法规的有关具体规定。加之许多法律法规的具体规定会随着社会形势的发展变化而修改或废止的。所以我希望大家在学习行政许可法的时候，首先应该从法理的角度去把握其精神实质和立法宗旨，这样才不至于当该法修改后再去从头学习。行政许可法是继我国国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法后又一部规范政府行政行为的重要法律。它的颁布施行是我国民主与法制建设中的一件大事，它对国家的经济生活和社会生活都将产生非常广泛而深远的影响。

不知大家是否已经注意到以下两点：第一点，该法最后定稿为行政许可而非当初的行政审批。为何变更，我的看法是，因许可的中文本意为准许、允许，它相对于审批而言，第一淡化了计划经济时代政府的管理色彩，第二体现出了市场经济时期政府的服务功能，从概念上可以涵盖审批。第二点，该法为限期实施而非颁布实施。这是为了给有关部门和广大群众一个认识、过渡和准备的过程，尤其是为过去的审批事项的清理工作留出足够的空间。

下面我分两讲跟大家一起学习探讨我国的《行政许可法》。在讲述中，我将尽量使用通俗语言，但为了表达的准确，许多地方我还是会使用法律用语。从讲解效果和目的上，我主要打算讲清概念性的东西，以便让大家多层次多方位地理解行政许可法。当然，对大多数直接从事行政许可工作的同志来说，除了把握概念性的东西以外，还必须掌握具体可操作和程序性的东西。因此我会结合我县的实际和大家的工作需要，多讲一些社会上比较关注的东西，多点一些我们容易忽视的东西，多强调一些大家应该重点理清的东西。

第一讲：全面认识行政许可法

一、行政许可的含义。

行政许可是政府的一项重要的行政权力和管理方式，其目的在于维护公民人身财产安全和公共利益，加强经济宏观管理，保护并合理分配有限资源等。

我国行政许可法上定义的“行政许可”具有以下几层含义：

1、行政许可是行政机关作出的一种行政行为。根据行政行为的分类理论，相对于行政立法而言，行政许可是一种行政执法行为，因为行政机关在法定职权范围内实施行政许可时，与特定公民、法人或者其他组织形成的是单一对应关系，而行政机关在制定具有普遍约束力规则而作出立法行为时，其是与众多不特定对象形成一对众的关系，如行政法规、规章制定；相对于抽象行政行为而言，行政许可是一种具体行政行为，因为其是行政机关针对特定主体作出的直接产生利益结果的一次性行为，而抽象行政行为是对不特定主体作出的不直接发生利益结果并可以反复适用的行为，如行政法规、规章的制定；相对于内部行政行为而言，行政许可是一种外部行政行为，因为行政许可是行政机关在对社会实施行政管理过程中对外部管理对象即公民、法人或者其他组织作出的行政行为，而内部行政行为是行政机关在内部行政组织管理过程中作出的只对行政组织内部对象产生法律效力的行政行为，如行政处分。

2、行政许可是依申请的行政行为。以行政行为的实施是行政主体依职权主动进行还是需以相对人首先提出申请为标准，行政行为可以划分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。依职权的行政行为是行政主体依据法定职权，无须行政相对人提出申请即可主动实施的行政行为，如公安机关对社会治安的维护、海关对出入境货物和人员的查验等。依申请的行政行为是指行政行为的实施需以相对人的主动申请为前提条件，行政许可即是一种依申请的行政行为，行政机关不因行政相对人准备从事某项活动而主动给予许可，如颁发许可证或者授予资格等。

3、行政许可是一种要式行政行为。以行为是否具有法定形式要求，行政行为可以区分为要式行政行为和非要式行政行为。要式行政行为是指法律、法规对行政行为实施的形式与方式提出了具体要求的行为，非要式行政行为是指法律、法规未对行政行为实施的形式与方式提出具体要求的行为。在这个意义上说，行政许可是要式行政行为。因为行政许可是行政机关对申请人的申请依法进行审查的行为，行政许可申请人并非是一经申请即可取得，而要经过行政机关的依法审查。这里的“依法”，就包含着法律法规对实施行政许可行为在形式与方式上的要求。比如，根据行政许可法第38条的规定，行政机关准予或者不予行政许可的决定应当以书面形式作出。再有，行政许可法第39条针对行政机关需要通过颁发行政许可证件表明其作出准予行政许可决定的情况，对有关12全文查看行政许可证件提出了明确要求，即许可证、执照或者其他许可证书，资格证、资质证或者其他合格证书，行政机关的批准文件或者证明文件以及法律、法规规定的其他行政许可证件必须加盖本行政机关印章。还有，行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。

4、行政许可是

一种授益性行政行为。以行为对相对人权益产生何种影响为标准，行政行为可以划分为授益行政行为和不利益行政行为。授予行政相对人权利或者使行政相对人取得利益的行为授益行政行为。剥夺与限制行政相对人权益或者要求行政相对人履行负担型义务的行为是不利益行政行为。与行政处罚和行政征收等对行政相对人的权益予以剥夺和限制不同，行政许可是赋予行政相对人某种权利或者资格的行政行为，即免除被许可人某种不作为的义务，允许其从事某种活动。同时，授益行政行为互为表里，授益性行政行为通常以行政相对人依法提出申请为前提，而不利益行政行为通常由行政机关依职权作出，行政许可作为授益性行政行为，如前所述，其亦是依申请的行政行为。

为了让大家能够进一步领会行政许可的内涵，我们来看一看行政许可与行政确认、行政登记、行政批准以及行政认可这几个相关概念之间的关系。

1、行政许可与行政确认

行政确认是行政主体根据法律、法规的规定或授权，依职权或依当事人的申请，对一定的法律事实、法律关系、权利、资格或法律地位等进行认定、甄别、证明并予以宣告的行政行为。行政确认和行政许可虽然同属行政行为，但它们是两种不同的行为方式，二者的区别具体表现在：

（1）所为的意思不同。行政确认行为表明行政主体的态度是对某种状态、事件、物或行为予以法律上的承认、确定或否定；而行政许可行为则是行政主体在对申请人的申请进行审查和判断的前提下，对申请是否予以准许或同意的行为。

（2）针对的对象不同。行政确认是对已有权利、资格或行为进行承认、确定或否认；而行政许可是针对未获得行使某种权利、资格的请求进行的解除限制。即一般来说，前者是业已存在，而后者是许可之前不得为之。

（3）申请人的目的不同。在行政确认中，申请人的目的是确定法律地位、获得法定效果；而在行政许可中，申请人的目的是从事某种职业、享有某种权能、进行某种行为。

（4）法律效果不同。行政确认中未被认可的行为或地位将发生无效的结果而不适用法律制裁；而在行政许可中，未经许可而从事的行为将发生违法后果，当事人并应因此受到法律制裁。

（5）行为性质不同。行政确认属于确认性或宣示性行政行为，它仅表明现有的状态而不以法律关系的产生、变更或消灭为目的。行政确认只能是一种羁束行为；行政许可，从其正常状态（即批准）而言是建立、改变或者消灭具体的法律关系，是一种形成性行政行为。行政许可尽管一般也属于羁束行为，但在特许或附义务许可中，也可以存在自由裁量的情形。

（6）内容不同。行政确认行为的内容具有“中立性”，它并不直接为当事人设定权利或义务，对当事人是有利还是不利，取决于确认时原已存在的法律状态或事实状态；而行政许可行为则是一种授益性行政行为，它直接为申请人授益。

（7）方式不同。行政确认既有依申请的确认也有依职权的确认；而行政许可则只能是依申请才能发生的行政行为。

（8）表现形式不同。行政确认一般只能以证书形式出现；而行政许可的表现形式尽管以书面的形式为主，但也存在口头、默示等许可方式。

虽然二者存在很多不同之处，但二者的联系与其他行政行为相比也是最密切的。在行政许可中也包括了确认这一组成部分或阶段，有时存在“重合”或“并存”或相互“转化”的情形。但二者毕竟是两种具体行政行为，应该严格区别。

2、行政许可与行政批准

就性质而言，许可和批准属于同类概念，颁发许可证就是对申请的批准。当然，批准是比许可更广泛的行政行为之一。它在表现形态上，既可能是外部行政行为也可能是内部行政行为，既可能是独立的行政行为也可能是非独立的行政行为（内部程序性或补充性的行为）。

3、行政许可与行政登记

行政登记是行政机关或其他行政主体对正在进行某种活动或希望进行某种活动的行政相对人依法予以书面记载的活动。

在实践中，登记的用语被广泛地规定在法律、法规规定中，如企业注册登记、企业名称变更登记、结婚登记等。因而，登记与行政许可有时难以从名称上来界分，而需要从实质意义上来予以判断和区分。从其产生的效果或者将其归类的话，在实践中登记有确认式登记、许可式登记、备案式登记等。

4、行政许可与行政认可

传统观点认为，行政认可是行政确认中的一种方式，它是对某一行为或法律地位、权利义务加以承认和肯定，使其具有法律效力或丧失法律效力的行为，认可是针对已有权利资格的法律承认和确定。

我国《行政许可法》则对许可做广义理解，其中采用了认可方式，该法中使用的认可是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于为公众提供服务并且直接关系公共利益并且要求具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的资格、资质。但此处的认可并非传统意义上认可的含义，它具有了行政许可的特征。

二、行政许可产生的原因

行政许可制度作为政府宏观调控的手段之一，其深层次的理论依据在于“市场失灵”。随着经济学的发展和现实中资本主义经济危机的不断爆发，人们意识到市场并非万能，这只“看不见的手”也有不能或不宜发挥作用的情形和领域。具体而言，行政许可产生的原因主要体现在以下几个方面：

1、为避免“公共事物的悲剧”的发生

“公共事物的悲剧”是经济学上的提法，由哈雷特.哈丁所概括。此提法描述的是这样一种现象：例如，在一块“对所有人开放”的牧场上，每个理性的放牧人都从自己的牲畜中得到直接的利益，而其他人在牧场上过度放牧时，每个放牧人又因公共牧场退化而承受延期成本，因此，每个放牧人都有增加越来越多牲畜的动力，因为他从自己的牲畜上得到的直接利益，承担的只是因过度放牧所造成的损失中的一部分。最后的结果是牧场的退化和毁灭，所有放牧人都不能利用原来的牧地获益。

期望个人能够形成大型的自愿社团来追求共同的或公共的利益，防止发生“公共事物的悲剧”，在大多数情况下是不现实的。相反，需要有某种形式的集体选择，这种集体选择的结果之一就是制定普遍遵守的规则，即通过法律禁止或限制个人采取可能导致“公共事物的悲剧”的行为，并借助政府这样官僚的组织来执行。但是，如果政府不采取事前的预防手段而是消极等到行政相对人的违法行为发生后再依法予以追究，就不可能有效地保护利害关系人利益和社会公共利益。因此政府通过许可管制对于杜绝违法行为的发生有重要意义。

2、为实现优化资源配置的结果

作为资源必须满足可被利用性和稀缺性两个特点。市场在资源的配置中追随的是“货币选票”而非利益的最大满足，且潜在资源和公共物品中的大多数机会资源对不同的人来说，意味着不同的价值，不能通过货币进行衡量，人们可能希望牺牲一些美好的环境，市场无法反映不同的人追求平等、自由、安全、环境价值的真实偏好，自然也就无法真实反映潜在资源和机会资源的实际价值，因此，市场机制配置这种资源的方式也就很难体现其公正。而现代民主基础上建立起来的行政许可制度强调行政机关对各方利益的权衡，强制多数人的意见对行政许可结果的影响，因而是一种既能有效节约成本，又能考虑不同人民的不同价值取向的资源配置方式，社会的公平和公正就有望在这里得以体现，资源配置的结果有可能获得最大多数人的支持。

3、为平衡个人自由和社会总体利益之间的冲突

自由市场政策的局限性，使的人们疯狂地追求物质商品以满足自身各种欲望，导致资源的巨大浪费，贫富差距越来越大。但我们不能因为某种活动可能损害社会的总体福利而走向剥夺个人自由的极端，也不能为了保障个人自由而走向全然不考虑社会的整体进步和总福利增长的极端。相反，只能在两者之间找到一个平衡点。行政许可就是作为实现这一平衡的手段而存在的，它既不绝对禁止行政相对人的活动，也不绝对放任行政相对人的活动，而是一种事前预防和事后监管相结合的管制手段。通过多样化的行政许可手段（因为行政许可对公民权利和自由的限制依法可强可弱）来合理权衡市场主体的不同利益和价值取向，以维持政府机制与个人自由之间的动态平衡，既维护公共利益，又尊重个人自由，使二者之间达到平衡。

三、行政许可的基本原则

行政许可的基本原则，是指贯穿于行政许可法的始终，对行政许可的设定、实施、监督和法律责任等起统率和指导作用的行为准则。行政许可法在总结行政审批制度改革成果的基础上，按照合法与合理、效能与便民、监督与责任相统一的总体思路，把制度创新摆在突出位置，确立了行政许可必须遵循的六项原则，即法定原则，公开、公平、公正原则，便民原则，公民权益保障原则，信赖保护原则以及监督原则。

第一，法定原则。

《行政许可法》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。这是关于行政许可法定原则的规定。

1、设定行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

（1）设定行政许可应当依据法定权限，主要体现在行政许可法第14条、第15条、第17条的规定中。

（2）设定行政许可应当依照法定的范围，主要体现在行政许可法第12条和第13条的规定中。

（3）设定行政许可应当依照法定的条件，主要体现在行政许可法对设定行政许可规定的一些限制条件。比如，地方性法规和省级人民政府规章不得设定有关资格、资质的行政许可。

（4）设定行政许可应当依照法定程序，主要是指应当依照立法程序。从性质上说，行政许可设定行为是一种立法行为，因此，设定行政许可必须遵守立法法、行政法规制定程序条例、规章制度程序条例等法律法规中有关立法程序的规定。此外，行政许可法第

19、20条还针对行政许可法设定行为，专门规定了设定行政许可的说明理由制度以及对行政许可的定期评价制度。

设定行政许可是立法机关的事，设定出的行政许可事项是大家实施行政许可的依据。

2、实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

（1）实施行政许可，应当依照法定的权限，主要体现在行政许可法第2

2、2

3、24条的规定中。

（2）实施行政许可，应当依照法定的范围，主要是指不得对法定范围以外的事项乱许可。

（3）实施行政许可，应当依照法定的条件，主要体现在行政许可法第18条的规定中。

（4）实施行政许可，应当依照法定的程序。这里的“程序”主要是指行政许可法规定的程序，包括申请与受理、审查与决定、听证、期限、变更与延续等，当然，其他有关单行法律、法规、规章也有一些关于程序的规定。

第二，公开、公平、公正的原则。

《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”这是关于行政许可公开、公平、公正原则的规定。

公开原则是现代民主政治的基本要求，是指行政机关在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公开，目的是满足公民的知情权、参与权和监督权。设定行政许可遵循公开原则的基本要求包括：一是，设定行政许可这一立法行为本身要公开，对拟设定的行政许可的必要性、可行性、可能对经济和社会生活发生的影响等，要广泛征求意见，集思广益；二是，有关行政许可的规定要公布，未经公布的，不能作为行政许可实施的依据。实施行政许可遵循公开原则的基本要求包括：一是，行政许可的实施主体要公开，即谁有权具体实施某项许可，要公之于众，便于老百姓知晓；二是，实施行政许可的规定要公开，根据行政许可法的规定，有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等应当在办公场所公示；三是，实施行政许可的过程要公开，如根据行政许可法的规定，申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息等等。

设定和实施行政许可遵循公平、公正原则，主要是指在行政许可的设定和实施过程中，要允许公众的平等参与，要对公众给予平等对待，相同情况给予相同的对待，不同情况给予不同对待。对符合法定条件和标准的申请人，要一视同仁，不得分出三六九等、亲疏远近，搞歧视或者变相歧视。

第三，便民的原则。

《行政许可法》第6条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”这是关于行政许可便民原则的规定。

所谓便民，简单说，就是方便老百姓。便民原则体现在行政许可法的诸多规定中，比如：（1）行政许可依法需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确立一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定；（2）行政许可申请书需要采用格式文本的，行政机关应当免费提供；行政许可申请可以通过信函、传真、电报、电子数据交换和电子邮件等方式提出；申请材料存在可以当场更正的错误，应当允许当场更正等。（3）对材料齐全、符合法定形式的申请，行政机关应当当场受理，能够当场作出决定的，应当当场作出决定，不得拖延。（4）对不能当场作出行政许可决定的，应当严格在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。

第四，救济原则。

《行政许可法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”这是关于行政许可救济原则的规定。

陈述权是指行政相对人就所知悉的事实向行政主体陈述的权利；申辩权是指行政相对人针对不利的指控，根据事实和法律进行反诘的权利。陈述、申辩权是行政相对人在行政许可过程中不可缺少的正当防卫权，它是控制行政权、防止其被滥用的一种重要制度。

对合法权益受到行政机关侵害的公民、法人和其他组织给予救济，这是现代法治的核心，也是保障公民、法人和其他组织合法权益的根本要求。在一定意义上说，无救济即无权利。行政许可中的救济原则主要体现在：一是，公民、法人其他组织对行政机关违法实施行政许可乱许可可以依法申请行政复议或者提起诉讼，如该许可不许可、不该许可乱许可等；二是，行政机关违法实施行政许可，给当事人合法权益造成损害的，有权依照国家赔偿法获得赔偿。

第五，信赖保护原则。

《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”《行政许可法》第六章关于监督检查的规定中，更强调了诚信原则，其中第69条第3款规定：“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”

行政许可法这一条规定具有特殊的意义，其在我国法律上第一次确立了信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法领域的运用，其基本含义是，行政机关行使职权、履行责任应依诚实及信用之方法。具体说，当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政机关不得随意撤消或者废止该行为，否则必须合理地补偿行政相对人对信赖该行政行为有效存续而获得的利益。信赖保护原则在行政许可法中主要体现为，公民、法人和其他组织依法的行政许可受法律保护，行政机关不得任意改变（包括撤消）已经生效的行政许可。

第六，监督原则。

行政许可法第10条规定：“县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。”这是关于行政许可监督原则的规定。

这是行政许可法针对实践中存在的“乱许可”和“重许可”、“轻监管”的问题，对行政机关内部的层级监督和行政许可实施机关对被许可人外部监督提出的明确要求。行政许可作为一项重要的行政权，县级以上人民政府对行政机关实施行政许可进行监督检查，是行政机关内部层级监督的重要组成部分，也是政府的一项重要工作。其工作机构为法制机构，其监督内容主要包括：对行政许可实施主体的监督，对行政许可实施过程中的监督，对行政许可实施机关本身的监督以及对行政许可事项实施监督检查情况的监督。另一方面，对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动进行监督，既是行政许可实施机关的权力，也是行政许可实施机关的责任。通过监督确保公民、法人和其他组织依法从事行政许可事项的活动，才有可能实现行政许可的行政管理目标。

四、现行行政许可制度之弊端

我国现行行政许可制度的弊端，主要体现在以下六个方面：

1、行政许可设定权不明确。有些乡政府、县政府都在设行政许可，有些行政机关的内设机构文件也在设行政许可，有些行政许可甚至没有任何依据，这种状况的存在不符合依法行政的基本要求。

2、设定行政许可的事项不合理、不规范。政府仍习惯用行政审批来实现行政管理目标，一讲行政管理，就要审批。不少行政许可的事项是政府不该管、管不了、实际上也管不好的事项，或者属于应当通过转变政府职能、强化事后监督解决的事项。具体表现为：其一，对市场主体的前置性许可过多。其二，对产品质量和安全性能的行政审批太泛。比如，对自行车、眼镜生产以及对安全帽、安全带等特种劳动防护产品的管理等，本来应当通过监督检查以确保企业执行国家强制性标准并符合规定质量，但实际上却大量使用行政许可，可是，靠这些事物的行政审批也并没有解决质量问题。其三，对资格、资质的行政审批太滥。对从事一些需要具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的职业、行业，如律师、注册会计师等，规定许可是必要的。但是，对于从事一些技术性要求较低或者根据约定不损害第三人利益或者公共利益的职业，完全不需要也不必对从业人员的资格、资质进行审批，如对保姆的资格审批，对文秘的资格审批等。即使有些职业的从业资格、资质需要经过一定的权威机构的认定，也可以通过中介组织、行业协会来办，不一定都要由行政机关审批。

3、实施行政许可环节过多、手续繁琐、时限过长、“暗箱操作”，老百姓办事很难。在某省，办一个批发市场需要经过112道审批；在某市，出租车运营需要有26个证；在某市，外商投资房地产开发需要到13个政府部门办理34项行政审批，提交220类审批材料，依法办完全部审批项目，最长需要154天。申请人申请一项行政许可跑同一部门的多个内设机构或者多个部门的情况比比皆是。现行有关行政许可的规定往往对行政机关办理时间没有明确要求，“一拖了之”的现象普遍存在。行政机关实施行政许可的条件不公开、程序不透明，“暗箱操作”严重。

4、重审批、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍，市场进入很难，可一旦进入又无人监管。行政许可很多，但各种安全事故仍然频频发生，其中相当多的事故的发生都与行政机关“一批了之”不无关系。

5、有些行政机关利用行政许可乱收费，把行政许可作为权力“寻租”的一个手段。在有些情况下，交费甚至成了行政许可机关实施许可的主要条件或者唯一条件。审批条件不明确，行政机关自由裁量权过大，加之审批公开程度较低，审批过程中很容易产生权钱交易。不少企业、个人为了取得许可，还要给好处、托关系，助长了腐败现象的蔓延。在一定意义上，可以说行政许可已经成为一个腐败源。

6、行政