关于刑事准判例之构建论文

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□准判例的提出——案例指导制度的落实。

□准判例的构建——确立相关案例，确定案例所欲解决的问题，联系“主要问题”部分的争议及学界的学理之争，从裁判理由部分概括出法律规则。

□准判例的完善——克服准判例之间的矛盾，准判例与刑法典之间的矛盾，轻程序等现实缺陷。

一、准判例的提出：案例指导制度如何落实？

语

言的有限，立法技术的局限，是不可否认的客观事实，从而导致立法机关制定的法律无可奈何地留有余地。

从司法实践的情况来看，立法所留下的余地，绝大多数情况下是通过案例指导制度和司法实践的自由裁量来填充的。当下中国尚不存在具有普遍拘束力的判例，但存在着准判例，即经有关机关以一定的程序认可，对下级法院具有较大指导甚至是权威作用的司法裁决。《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》等出版物上的相关案例都可以被称之为准判例。本文将探讨范围局限于《刑事审判参考》刊载案例。

对于《刑事审判参考》的定位，编写单位已有说明。《刑事审判参考》的发刊词介绍了其创办缘由与目的：通过主要由最高人民法院审判的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导，以便更加准确、严格地执行国家法律、法规和司法解释，进一步提高刑事审判质量。2001年起，《刑事审判参考》成为最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主办的业务研究和指导性刊物。2006年起，《刑事审判参考》由最高人民法院刑事审判第

一、

二、

三、

四、五庭共同主办。

《刑事审判参考》刊载案例的效力不同于一般的刑事案例，而是代表了最高人民法院刑事审判庭的基本观点，具有权威、明确、具体的阐述的刑事准判例。笔者对截至2006年4月已出版的45集《刑事审判参考》所刊载的357个案例进行分析后，发现如下特征：

1.具有广泛的代表性

从案件所属的类罪名来看，案例涉及了除“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”两章以外的刑法分则的所有类罪名。涉及侵犯公民人身权利、民主权利罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯财产罪和贪污贿赂罪四章的案例较多，分别达到了85个、82个、76个、56个。从司法实践来看，上述几章的罪名也系多发犯罪。从案例的来源地来看，所刊载案例的来源地涉及了全国31个省、直辖市和自治区。案例来源地最多的系江苏，共有47个案例，案例来源最少的地方系宁夏，只有1个案例。

2.具有统一的结构

从已刊载的357个案例来看，每一个案例都由基本案情、主要问题和裁判理由三部分组成。“基本案情”是指对所载案例案情和审理过程的简要介绍；“主要问题”是指所载案例所涉及的主要问题和意见分歧；“裁判理由”则是指对案例所涉及的主要问题的解决方案。

3.统一编号，定时汇编

最高审判机关除了定期出版《刑事审判参考》，刊载相关案例以外，每个案例都按照刊载的先后顺序编号，便于查阅。而且，最高审判机关还逐年对分集出版的《刑事审判参考》进行汇编，现已汇编有《刑事审判参考》第1卷、第2卷、第3卷(上、下)、第4卷(上、下)。汇编在保持案例原有编号的前提下按照案例所属的类罪名进行排列，并增加了主题索引和阅读指南部分。

4.规则型案例和阐释型案例并存

根据案例的裁判理由部分是否确立了新的刑事审判规则，可将《刑事审判参考》所载案例划分为“规则型”和“阐释型”两类。据笔者统计，“规则型”案例占45%，“阐释型”案例占55%。“规则型”指该案例的裁判理由部分确立了新的刑事审判规则。“阐释型”则指该案例的裁判理由部分虽然未确立新的刑事审判规则，但是对已经确立的规则(包括刑法、司法解释、相关会议纪要所建立的规则，以及刑法理论中的通说)作了例注或阐释。

二、准判例的构建：规则如何提炼？

构建具有中国特色的刑事准判例制度，必须注重从准判例中提炼出法律原则与规则，这样才能构建起真正意义上的准判例制度。我们以为，对于《刑事审判参考》每一个刊载案例的疏理和规则提炼，可以历经这样一个过程：首先，疏理“基本案情”和“主要问题”，联系相关学理学说，概括出案例所欲解决的问题；第二步，仔细疏理裁判理由，概括出权威的解决方案。现以白俊峰强奸案(第20号)和王卫民强奸案(第51号)为例，予以说明：

1.确立相关案例。需要注意的是，从所刊载的357个案例来看，并非每个案例都涉及不同的规则，有些案例实质上涉及的是同一个问题。如白俊峰强奸案和王卫民强奸案所涉及的问题就是同一个，即婚内强奸在何种情况下可以成立强奸罪。

2.确定案例所欲解决的问题。概括而言，白俊峰被控强奸案和王卫民强奸案所要解决的问题就是婚内强奸能否构成强奸罪以及存在范围。

3.联系“主要问题”部分的争议及学界的学理之争。婚内强奸并非刑法理论上12全文查看的一个传统话题，而是近年来才开始讨论的新课题。但是，围绕着婚内强奸的定性问题，学界争论激烈，大致形成了肯定说、否定说和区别说三种主张。

4.从裁判理由部分概括出法律规则。提炼准判例的法律规则和原则过程的最重要部分就是概括、提炼“裁判理由”部分的规则。对白俊峰被控强奸案和王卫民强奸案的裁判理由进行概况，可以得出如下规则

：婚内强奸在婚姻关系的非正常存续期间可以成立强奸罪，而在婚姻关系的正常存续期间不能成立强奸罪。

三、准判例的完善：现实缺陷如何克服？

最高人民法院刑事审判机关筛选刑事案例，对其予以评介、审编，在《刑事审判参考》中予以刊登，从而形成准判例，具有十分重要的意义。然而，《刑事审判参考》刊载案例尚存在一些明显的现实缺陷亟待克服，主要表现在：

1.准判例之间存在着矛盾之处。如王海峰受贿、伪造证据案(第113号)和蒙某受贿案(第257号)对“因受贿而进行违法活动，构成其他罪的，是否数罪并罚”确立了不同的规则：前者主张以数罪并罚为原则，而后者则主张以择一重罪从重处罚为原则，以数罪并罚为例外。

2.准判例与刑法典存有矛盾之处。我国1997年刑法第330条和第332条的表述都是过失危险犯的罪状。但是，林世元等受贿、玩忽职守案(第46号)明确主张所有的过失犯罪都是结果犯。这一判断是不符合刑法典的实际情况的。

3.忽视对刑事程序规则的阐释，重实体，轻程序。从《刑事审判参考》刊载的357个案例来看，主要涉及刑事实体法问题的有340个案例，占95%；而主要涉及刑事程序法的却只有17个案例，占5%。从司法实践的情况来看，程序问题在刑事司法实践中也存有不少问题，需要通过案例予以明晰适用规则。因此，适当增加主要涉及刑事程序问题的规则是必要的。

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