合同法司法解释二14 - 范文无忧网

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合同法解释

(二)第十四条效力性强制性规定如何理解释?

合同法第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。该条款是效力性强制性规定吗?

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第

(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

该建设工程的司法解释与合同法解释

(二)尤其是无资质单位承包工程的合同认定是否一致

《合同法解释二》第十四条对强制性规定做了限制性解释，只有违反效力性强制性规定的才确认合同无效，这种无效应是自始无效、绝对无效。《合同法》第二百七十二条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位，但并没有对违反该禁止性规定的法律后果明确规定。

虽然《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定对此应认定无效，但也并非绝对无效，《解释》第五条对承包人超越资质承揽工程合同效力补正问题作了规定，即在工程竣工前取得相应资质的，就可以理解为合同违反禁止性规定的情形已经消失，可以认定有效，也就是说当事人在不损害国家利益和社会公共利益的前提下，可以通过事后补正或实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效，因此《合同法》第二百七十二条第三款不应属于效力性强制性规定的范畴。

跟据《合同法》第五十二条第

(五)项及《合同法解释二》第十四条的规定，确定合同是否有效

一是考虑法律、行政法规的范畴，应限制在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。

二是将强制性规定分为管理性规定和效力性规定。管理性规定指取缔一些违法行为，对违法者加以制裁，但并不否认其行为在私法上的效力。效力性规定指不仅要取缔违法的行为，对违法者加以制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。

三是对合同效力视情况分别处理：法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效，即无效法定，该规定属于效力性强制规定，此时合同应当认定为无效;法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致法律行为无效，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，该规定应属效力性强制规定，合同应当认定为无效;

法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规定就不应属于效力规定，而是管理性规定，应当认定合同有效

补充：

一、效力性强制性规定是与管理性强制性规定相对应的，属于强制性规定的两个分类。

二、区分起来不易明确界定把握，如有的学者提出，违反强行法规定的行为，可能引起四种结果：

(1)民法上无效并受公法(行政、刑罚)处罚;

(2)民法上无效;

(3)既非民法上无效也不受公法处罚;

(4)民法上有效但需受公法处罚。

但是笔者总结了几点意见：

1、管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。

此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。