法官是干什么的 - 范文无忧网

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这是一个奇怪的标题。如果没有法官，谁来解决纠纷、裁决案件呢？因此，法官是一种十分古老的职业，自从有了文明以来就存在。他起码要比外交部长、比计委主任的资历老得多。那时的法官用什么解决纠纷，暂且按下不表，今天的法官解决纠纷得依靠法律，所谓“以事实为依据，以法律为准绳”。这里所说的法律，当然就是立法机构正式制定颁布的法律、法规。

然而，让我们仔细想一下，假定法官严格地依照这些法律、法规的条文规定，他是否能够解决纠纷？容我斗胆说一句：假如法官严格地照搬法律条文，绝大多数纠纷是无法解决的。套用一句话，现实总在变化，而法律是灰色的。事情是明摆着的：立法颁布的法律通常并不能准确地预测未来可能会发生什么，因而，它在某个时候作出的某个规定，过了一些时日，可能非常荒唐。

今年年初就发生过一件很滑稽的事情：某地铁路部门曾根据1979年的一份文件，对被火车撞死者，最多赔偿300元或解决粮票，家庭生活确有困难者，酌情给予80至150元火葬费或埋葬费。很滑稽。但在目前中国所奉行的法律制度下，却是完全合乎法律程序的，即使官司打到法院，一个遵纪守法的法官，也只能这样判决。因为，我们所实行的是大陆法，在这种法律制度下，法律是由、并且只能由立法机构制定，法官只能机械地适用法律，而不能对法律进行解释。

即使要进行司法解释，也必须要最高人民法院出面进行，而普通法官是没有这种权力的。于是，一旦一个小小的案件暴露出某部法律的荒唐，人们很自然地呼吁，立法部门应当及时地清理过时的法律，应当及时地制定颁布适应新情况的法律。然而，假如立法机构是负责任的，那么，它必将被这样繁重的立法、清法的活动给压垮。情况似乎也确实如此，这是一个急剧变动的时候，我们的社会存在一种“法律匮乏焦虑症”：从立法者到法官，从当事人到舆论，人们总是感到，有无数法律亟待制定；刚颁布没有几年的法律，又得赶紧修订；过时的法律，也得及时清理，否则会闹出笑话；即使大体上有效的法律，也被发现似乎总有各种各样的漏洞，但也只能将就了。

当然，法官很苦恼：严格依法裁决，有时显然会得出荒唐的结果；但自行根据现实情况对法律作出解释，又显然不合程序。当事人当然也一样觉得苦恼：撞死人就赔几百块钱，给几十斤粮票，这是什么意思？这个极端的案例确实凸显了目前法律制度所面临的困境。当然，任何一种法律制度都会面临这样的问题。不过，至少从经验上看，普通法制度似乎没有我们这样的“法律匮乏焦虑症”。

要克服这种焦虑症，我们可能需要回到原点：究竟什么是法律？谁、如何制定法律？法律就在人民中间《普通法的本质》一书探讨的是普通法的本质。其实，通过它对普通法法官创制法律规则的过程的描述，我们可以比较清晰地理解法律的本质。根据作者的描述，普通法法官在审理一个案件时，不仅是在对具体的纠纷进行裁决，他也同时在生成新的法律规则：“即使解决纠纷是法院的惟一职能，那么也会出现以司法方式设立法律规则的情况。

当法院在新的情况下阐明社会现存标准的适用、意思和引申含义时，它们无法同时避免创制以前没有宣告过的法律。”（第6页）请注意这里的措辞，“宣告过的法律”。这正是普通法制度赖以存在的根本性事实：法律并不等于立法，法律仅仅是为某种程序所承认的，社会中具有正常的理智与情感的普通人在频繁的交换与合作关系中所形成的规则。

也就是说，法律其实是普通人在其日常活动中生成的。听起来有点奇怪？是的，因为，我们已经习惯了法律实证主义的法律观。中国的法家早就告诉我们，“法自王生”，只有君主可以制订法律，也只有君主制订的规则才是法律。近代以来的法律理论家也一遍又一遍地告诉我们，法律就是国家、通常是国家的立法机构正式颁布制定的文件，是主权者的命令，只有国王、议会才能制定法律。

法律体现着国家的意志，是统治者用来维护自己利益的工具。如果立法机构没有公布那张印着字的纸，这个世界上就没有法律，社会就处于无法无天状态，法官当然也就没有办法判案，当事人也就找不到解决纠纷的标准。然而，这样的观念其实跟我们日常的经验是不符的。在大多数情况下，人们并不知道法律，但在出现了纠纷的时候，他们很容易地就按照某种规则解决了。

当然，法律实证主义者说，这样的规则是民间习惯或行会习惯，是道德习俗，是常识，它们确实是社会运转所不可或缺的规则，但它们绝对不是法律，因为，它们不是国家颁布的。但这样的规则与法律之间的区别，果真是根本性的吗？普通法法官不这么看。当然，严格说来，普通人在日常中活动中所生成的规则，只是创制法律的原材料。法律是通过某种程序被法官所发现和确认的。

但这并不意味着是法官创造、发明了法律。相反，他会说，他只是发现、阐明了社会中已经存在的法律，并使其系统化、保持前后一致性，且能够普遍地适用于每个人。也就是说，在普通法制度下，法律规则在法官通过司法程序立法之前就已经存在了，法官只是通过一种理性的过程，将那些人们尽管在遵守但却没有意识到、也说...