合同法论文开头 - 范文无忧网

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合同法论文

合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。

一、合同法的原则：

(一)、合同自愿原则

合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则是合同法的重要基本原则，合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。

自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的特有的原则。民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。自愿原则也是发展社会主义市场经济的要求，随着社会主义市场经济的发展，合同自愿原则就越来越显得重要。

(二)、诚实信用原则

合同法第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销;也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任;还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。

诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。

在起草合同法过程中，有的人提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。

我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。

公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。

随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。

有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。

《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

(一)假借订立合同，恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。

《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。

(三)合法原则

合同法第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律(包括行政法规)，二是不得损害社会公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。

法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。

当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。

合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。

随着民事法律的不断完备，不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法律规定，成为遵守法律的内容。但法律与社会存在相比，毕竟是第二性的，法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。

遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。

四、(鼓励交易原则)

(只有确立鼓励交易原则，才能使民事主体积极主动地寻求自身的最大利益，使保护当事人的合同权益落到实处。

《合同法》虽然没有明文规定该原则，但是从该法的立法目的和价值取向上进行分析可以得出这一结论。鼓励交易中的“交易”应指合法有效的交易，对那些不合法的交易，除了依照法律的规定认定为无效或者被撤销外，过错方还将承担一定的法律责任。

鼓励交易原则在《合同法》中主要表现在以下几个方面：缩小了无效合同的范围，主要限制在违反法律、行政法规的强制性规定和损害社会公共利益的几种情况内。

对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同允许变更或者撤销;在可变更、撤销合同制度中，倡导变更而非撤销;严格限制合同解除的条件;对无名合同采取宽容的政策，

最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3条至第8条规定了合同法的基本原则。有人认为，有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的

一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，事实上也做不到。

那么，合同法的基本原则怎么写呢?一是类似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述，采取的是后一办法。

合同法的违约责任

违反合同，并不一定会引起民事责任的承担。只有具备一定的条件，违约当事人才承担违约责任。根据法律的规定，构成违约责任应具备的要件有：

1.有不履行或者不完全履行合同义务的行为; 2.当事人的违约行为造成了损害事实; 3.违约行为和损害结果之间存在着因果关系。合同法关于违约责任的规定

理念者，事物(制度)最高价格与终极宗旨之谓也。它是以纯文化、纯精神的角度为对事物(制度)本质所作的高度抽象与概括。

民法历史悠久，源远流长，在漫长的历史发展演变中形成了深厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴，培育了博大精深的民法文化，产生了私权神圣、人格平等、意思自治等民法基本理念。民法的这些理念既是吸纳、包容人类优秀文化成果的结晶，又是人类优秀文化成果的重要体现。理念属于文化、观念的范畴，来源于制度却非制度本身，而是植根于民众内心、融会于民众生活的东西。

(一)私权神圣民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。社会关系之顺畅与有序赖于人们依诚实信用之原则，以宽容体谅之心态处理之。然社会利益冲突总不可避免，究其实质，乃法律对权利义务关系的处置不当，或权利义务本末倒置，或权利义务分配不公

。市民社会之关系乃平等主体间之关系，人们缔结市民社会之财产关系与人身关系乃为获得积极的经济利益与人格利益，正所谓“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”，而这种利益之法律化便是权利。

民法就是要为人们确定缔结市民社会财产关系与人身权利的权利预期，通过对权利的设置与保护而达到维护市民社会关系的顺畅与有序的目的。所以民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。私权神圣是指市民社会中的权利受到法律的充分保障，不受任何个人或组织的侵犯，非依法律程序不得限制或剥夺。

私权神圣包涵三层基本意义：(1)民法以充分创设和保障私权为己任，即私权本位;(2)任何私权，均受法律之平等保护，具有不可侵犯性，非依法律程序不受剥夺或限制;(3)人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。

1.私权本位

私权本位，或曰权利本位，即民法以充分创设权利和保障权利为己任，法律设计、法律施行和法律教育均以权利为线索和中心。

在法律制度中，权利与义务总是同时存在、相伴产生的，即所谓没有无权利的义务，也没有无义务的权利，这是就制度层面而言。就观念层面而言，必须明确惟有权利才是法律的价值追求，义务是因为权利而存在的，义务不过是实现权利的手段和途径，权利是一切法律活动的中心和灵魂--制定法律、执行法律、遵守法律、研究法律，概莫能外。

私权本位作为民法理念的确立是人类为争取权利而斗争的结果。人类曾有过以义务为法律本位的历史。古代社会，人与人之间的关系主要限于家庭或家族之内，在家庭或家族之内人皆有其特定之身份，身份关系乃维持整个社会关系之基础，而身份关系的核心地位又决定了人格的三六九等及由此形成的财产分配状况。

身份法与财产法不分，而身份制度之本质，乃规定人依其不同身份所负担的义务，诸如妻子对丈夫、子女对家长、奴隶对主人、臣民对君王等，人与人之间的关系无不以义务为链条连接。法律即以义务为其中心，此即义务本位之立法。

自罗马法始至中世纪，为法律的义务本位时期。权利本位之确立，是资产阶级取得政权、法治社会得以建立的产物。近代又有所谓社会本位之说。20世纪以来，随着经济制度上国家干预主义的实行。

社会利益、公共利益日益成为法律关注之焦点，法律为此之需要而加重私法主体之各种义务，或表现为所有权效力的限制，或表现为契约自由的限制，或表现为无过错责任原则的确立，凡此种种，不一而足，均为社会与公共利益之计算，是有社会本位之称。

然而，上述表象决非对权利本位的规则调整，赋予了权利以新的内涵与解释，目标是为了在更大范围和更深程度上实现人类之权利，而绝不是对权利的任何轻慢或否定。当今世界各国之法律，无不高举权利、平等与自由的旗帜。

就私法而言，人格平等、权利神圣、契约自由、过错责任仍然是各国民法的基本原则与内容，而各种所谓社会立法，不过是权利分配与实现规则之妥贴修正，是上述原则之新的体现形式。社会本位之说，其实并不能成立。

法律要么是权利本位，要么是义务本位。有学者提出我国民法应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主、社会本位为辅的立法思想〔注：梁慧星.民法总论〔M〕.北京：法律出版社，1996.38〕。

诚以为，中国数千年的文化(包括法律文化)都是以义务本位为特征的，人性长期受到礼教的压抑，个人观念、权利观念极为薄弱，再加上十年“文化大革命”的浩劫，把人性沧丧人权蹂躏推至无以复加的地步，在这样一种传统文化的土壤上构建私法体系，培育私法观念，权利本位是何等的重要。

如果辅以所谓的社会本位，一则极易使人们产生对权利本位的误解与怀疑，为权利本位的确立制造障碍;二则极易为统计者推行义务本位、限制和剥夺私法主体的权利提供堂而皇之的借口。

所以，我国民法理应旗帜鲜明地将权利本位作为自己的理念和原则。

2.权利不受侵犯

权利是人为之人的价值所在，对权利的侵犯就是对人性的戳杀，故权利不受侵犯乃私权神圣的应有之义。

民法不仅要为市民社会的主体充分地创设权利，在立法上为其享有权利提供最大限度的可能性，更要为这些已创设的权利提供切实有效的保护，不允许任何以任何方式侵犯自然人和法人的权利，更不允许对权利的非法限制与剥夺。

民法的民事责任制度是权利不受侵犯原则的具体化，其价值体现在三个方面：

(1)任何权利在遭受不法侵犯时，权利人都有权通过法律途径获得救济;

(2)法律救济以使受侵害的权利恢复未受侵害时的状态为原则，着眼于对受害权利的补救而非对侵害行为的惩罚;

(3)根据权利的种类不同设定不同的救济措施和责任方式。

3.私权以人格权和所有权为核心

民法调整市民社会的两大社会关系即人身关系和财产关系，由此创设了各种性质、各种形态、各种功能的私权，在这些林林总总的权利中，以人格利益为宗旨的人格权和以财产利益为宗旨的所有权是全部私权的基础和核心，其他权利皆缘此而生，人格尊严和所有权神圣是民法对人类文明贡献最大的两大价值观念。

自然人的人格权包括生命权、健康权、自由权、名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等，其中尤以体现人格尊严价值的名誉权和体现自由意志价值的自由权为重，它们是人的社会属性的法律要求，社会越发展，文明越进步，人类对于人格权的追求就越强烈，人格权之于人的存在价值就越重要。

所有权是最基本的财产权利，对物的占有、使用和收益是人得以生存的物质基础，对物的处分是人得以与他人发生经济交往的法律前提。各种用益物权、担保物权乃所有权之派生，其本身就是权利人行使所有权的结果。

现代社会所有权的效力受到一定程度的限制，但对个体成员所有权的一定限制是为了在全社会范围内更好地实现所有权的价值，进而最终达到每一个体成员获享更广泛权利的效果。

(二)私法自治

私法自治，是指在私法领域，每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上权利义务关系。如同私权神圣观念一样，私法自治观念也是在

18、19世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的，是资产阶级法治原则得以确立的成果之一，而其本身也构成资产阶级法治的重要内容。

私法自治理念的确立，在人身关系上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，强调人格独立，摈弃人身依附，宣扬人格平等，使人性第一次获得真正的解放，使人身自由、人格尊严的观念深入人心，极大地促进了人类文明的进步，为人权的充分保障提供了法律机制和社会土壤。

在财产关系上，使人们能够自由处分其私有财产，自主决定参与经济活动，进而鼓励营业交易，促进贸易发达，优化资源配置，并可减少公权对经济关系的侵入，防止官工官商之勾结，避免权力腐化。

私法自治表现在私法事务的各个领域，如所有权领域，则表现为所有人得依法任意处分其财产，或买或卖，或租或赁，或借或贷，或捐或赠，或抵或质，或自用或交易，或占有或抛弃，悉听尊便，无任限制;如契约领域。

则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由;如婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等;如民事责任领域，则表现为自己责任，即自己对自己的行为负责，个人基于自由意志决定自己的行为，意志是自由的，行为是自由的，所以由此产生的责任也是自己的，这是自由意志的逻辑结果;等等。

私法自治的灵魂是意思自治。罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未将意思自治抽象为私法原则。意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”(THeory of Autonomy of the Parties)，正式提出这一学说是16世纪的法国法学家查理·杜摩林。

其主旨是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。

意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。

可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的〔注：中国大百科全书·法学〔Z〕.北京：中国大百科全书出版社，1984.464〕，至19世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命。

在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。意思自治不仅反映民法的债法中，而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中。

由此可见，意思自治原则导源于古罗马法，发端于16世纪的法国工商业发展时期，兴起并确立于19世纪的自由资本主义时期。在长达一个多世纪的时间里，无论是大陆法系还是英美法系，意思自治原则已是根深蒂固，成为私法的基本理论和法律准则。

意思自治原则将在创建我国社会主义市场经济和建立我国的市民社会的过程中担负起特殊的使命，发挥其特殊的作用。必须确立意思自治原则作为我国私法理论基石的地位。在我国，法律上由于缺乏私法传统，经济上由于长期实行计划经济，文化上人性与人权观念长期受到压抑，故强调意思自治原则的私法基本理论地位具有更重要的意义。

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