招标投标法实施条例释义

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招标投标法实施条例释义【1】

招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物和服务。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

【释义】本条是关于工程建设项目定义的规定。

本条规定的目的，是为了更好地处理《招标投标法》与《政府采购法》的关系。

应该说，这两部法律在制定过程中已经从调整范围、规范内容的侧重点等方面做了较好衔接。

例如，考虑到工程建设项目招标管理实际，《政府采购法》第4条规定，政府采购工程的招投标活动适用招标投标法;鉴于《招标投标法》已对招投标流程作了全面规定，《政府采购法》没有再详细规定政府采购货物和服务的招投标程序。

尽管如此，在实际执行过程中，有关方面仍反映这两部法律存在着冲突。

究其原因，主要有两个方面。

在制度层面，与政府采购工程有关的货物和服务的招投标活动应当适用哪一部法律，缺乏明确规定。

在执行层面，不适当地扩大两部法律的适用范围，要么将一些本不属于工程的货物、服务政府采购纳入《招标投标法》调整范围，要么将政府采购工程招投标活动纳入《政府采购法》的调整范围。

本条通过统一概念术语，以及明确与政府采购工程建设有关的货物和服务的范围，进一步处理好这两部法律的调整范围。

一、通过统一概念术语避免扩大或者缩小两部法律的适用范围

由于《政府采购法》第2条定义的工程，与《招标投标法》第3条规定的工程建设项目在用语上有所不同，加之《招标投标法》未对工程建设项目作出定义，实践中出现了利用这两部法律概念术语的不统一来规避法律的现象。

本条从两个方面作了规范。

（一）与《政府采购法》工程定义做了衔接。

参照《政府采购法》工程定义，本条第2款规定，前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。

需要说明的是，建设工程并不仅限于构筑物和建筑物。

根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

从这一定义可以看出，工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产，要避免对工程作扩大化理解，如将“希望工程‘、“五个一工程”、“系统工程”等概念化的协作活动理解为建设工程。从而防止不适当地将政府采购货物和服务纳入《招标投标法》调整范围。

（二）明确了工程建设项目的内涵和外延。

本条第1款规定，《招标投标法》第3条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

第2款规定，前款所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

据此，与政府采购工程建设有关的货物和服务的招投标活动，也应当适用《招标投标法》。

二、通过界定“与工程建设有关的货物”的判断标准进一步厘清两部法律的调整范围

根据本条第2款规定，与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。

具体说来，构成与工程建设有关的货物需要同时满足两个要件。

一是与工程不可分割。

二是为实现工程基本功能所必需。

同时满足以上两个条件的货物，属于与政府采购工程有关的货物，应当适用《招标投标法》。

尽管如此，由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，实践中有时也难以判断。

在此情况下，也可以从设计施工上进行判断。

需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物，可以与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物。

与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

由于不同地区、不同行业情况各异，《条例》没有列举与工程建设有关的其他服务，如工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等。

需要说明两点：一是要正确理解政府采购的内涵与外延。

根据《政府采购法》第2条规定，政府采购需要同时满足三个要件。

从采购主体上看，为各级国家机关、事业单位和团体组织，不包括企业和个人;从资金来源上看，使用的是财政性资金，不包括国有企事业单位自有资金和私有资金;从采购对象看，是指纳入集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程、货物和服务。

二是本条规定主要为了处理好《招标投标法》与《政府采购法》的调整范围。

对于非政府采购的工程建设项目，根据《招标投标法》第3条第1款判断其是否属于依法必须进行招标的项目即可。

第八条 [邀请招标]

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标;但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择;

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

【释义】本条是关于公开招标项目范围以及其中可以采用邀请招标的条件和程序的规定。

一、公开招标与邀请招标是《招标投标法》规定的两种招标方式

《招标投标法》第10条规定，招标方式分为公开招标和邀请招标。

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

第16条第1款规定，招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。

依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。

第17条第1款规定，招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

根据以上规定，并从实际执行情况看，公开招标与邀请招标各有优势。

除依法应当公开招标的项目外，招标人可根据招标项目的实际情况自主选择何种招标方式。

二、本条补充规定了依法必须进行公开招标的项目范围

虽然公开招标与邀请招标各有利弊，但由于公开招标的透明度和竞争程度更高，国内外立法通常将公开招标作为一种主要的采购方式。

例如，我国《政府采购法》第26条第2款规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式;我国台湾地区《政府采购法》第19条规定，除法定情形外，限额以上的采购应当公开招标。

世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》明确规定，在绝大多数情况下，国际竞争性招标（国际公开招标）是实现经济效率、竞争机会均等、采购程序透明度等价值的最佳方式。

联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》规定，一般情况下货物或者工程应当通过招标程序（公开招标）进行采购。

根据《招标投标法》第11条规定，国家重点项目和省、自治区、直辖市人民的政府确定的地方重点项目原则上应当公开招标。

本条在《招标投标法》前述规定的基础上，借鉴相关立法经验，对公开招标的项目范围做了补充规定，即国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目，原则上也应当公开招标。

所谓“国有资金”，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第4条规定，包括各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金，以及国有企业事业单位自有资金。

所谓“控股或者主导地位”，根据《公司法》第217条规定，是指国有资金占有限责任公司资本总额50%以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50%以上;国有资金或者国有股份的比例虽然不足50%，但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的，或者国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的，也属于国有资金占控股或者主导地位。

需要说明两点：一是国有资金的比例应当是项目资金来源中所有国有资金之和，国有企事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金。

二是依法必须公开招标项目的范围，不限于《招标投标法》第11条和本条规定。

例如，《土地复垦条例》第26条规定，政府投资进行复垦的，有关国土资源主管部门应当依照招标投标法律法规的规定，通过公开招标的方式确定土地复垦项目的施工单位;《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）明确要求，土地前期开发应通过公开招标方式选择实施单位。

三、本条明确了公开招标项目采用邀请招标应当具备的条件和遵循的程序

本条第1款规定了可以邀请招标的两种情形。

（一）项目技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择。

根据这一规定进行邀请招标，除了项目技术复杂，或者有特殊要求，或者受自然环境限制外，还应当同时满足只有少量潜在投标人可供选择这一条件。

考虑到上述特殊情况下，即使采用公开招标方式，投标人也是已知且有限的，直接邀请符合条件的潜在投标人投标，不仅有利于提高采购效率、节约采购成本，而且可以在一定程度上避免因投标人不足三个而导致招标失败。

需要说明的是，项目技术虽然复杂，或者有特殊要求，或者虽然受自然环境限制，如果有足够多的潜在投标人，对于应当公开招标的项目而言，仍不能邀请招标。

另外，项目技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制这三个要件均应当是客观的，特别是项目的特殊要求，要从采购项目的功能、定位等实际需要出发，实事求是地提出。

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

招标采购本质上是一种经济活动，应当遵循经济规律。

不管是世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》，还是联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》，均将物有所值（ value for money）作为采购活动的基本原则或者价值目标之一。

当招标成本等于甚至大于招标收益时，招标活动就失去了意义。

该项规定，是物有所值原则的具体体现。

当然，物有所值原则不仅仅要求选择适当的采购方式，还体现在合理确定强制招标范围和规模标准等活动中。

需要说明的是，该项规定根据我国《政府采购法》第29条，使用了“费用”而非“成本”这一概念。

这一点，与联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》同时考虑“时间”和“费用”有所不同。

由于实践中不同招标项目差别较大，本条没有规定公开招标费用占项目合同金额的具体比例。

本条第2款规定，对于应当审核招标内容的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时认定公开招标费用占项目合同金额的比例是否过大，其他应当公开招标的项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

当然，本条第1款第1项规定的情形也应当根据《条例》第7条履行审核手续。

本条规定的邀请招标条件，参考了国内外相关立法。

例如，我国《政府采购法》第29条规定，因货物或服务具有特殊性，供应商有限的，以及采用公开招标方式的费用占项目总价值比例过大的，可以采用邀请招标。

联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第20条规定了适用限制性招标（即邀请招标）的两种情形：一是所需货物、工程或服务由于其高度复杂或专门性质，只能从有限范围的供应商或承包人处获得;二是研究和评审大量投标书所需时间和费用与拟采购货物、工程或服务的价值不成比例。

世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定，有限国际招标（即国际邀请招标）适用于供货商数量有限等情形。

本条规定的邀请招标条件，是对依法必须公开招标的项目而言的。

对于非依法必须公开招标的项目，由招标人自主确定公开招标还是邀请招标。

第九条 [可以不招标情形]

除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术;

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求;

（五）国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。

【释义】本条是关于可以不进行招标的特殊情形的规定。

《招标投标法》第3条和《条例》第3条规定了必须进行招标的项目范围。

对于客观上不可能或者不适宜进行招标项目的特殊情形，《招标投标法》第66条作了规定。

但从实际情况看，不适宜招标的情形不限于该条规定。

本着实事求是的原则，同时为了严格控制免于招标的范围和条件，本条对《招标投标法》第66条作了补充。

一、《招标投标法》规定可以不进行招标的特殊情形

（一）涉及国家安全、国家秘密不适宜招标。

例如有关国防科技、军事装备等项目的选址、规划、建设等事项均有严格的保密及管理规定。

招标投标的公开性要求与保密规定之间存在着无法回避的矛盾。

因此，凡涉及国家安全和秘密确实不能公开披露信息的项目，除适宜招标的可以邀请符合保密要求的单位参加投标外，其他项目只能采取非招标的方式组织采购。

（二）抢险救灾不适宜招标。

包括发生地震、风暴、洪涝、泥石流、火灾等异常紧急灾害情况，需要立即组织抢险救灾的项目。

例如必须及时抢通因灾害损毁的道路、桥梁、隧道、水、电、气、通讯以及紧急排除水利设施、堰塞湖等项目。

这些抢险救灾项目无法按照规定的程序和时间组织招标，否则将对国家和人民群众生命财产安全带来巨大损失。

不适宜招标的抢险救灾项目需要同时满足以下两个条件：一是在紧急情况下实施，不能满足招标所需时间。

二是不立即实施将会造成人民群众生命财产损失。

（三）利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工不适宜招标。

按《国家扶贫资金管理办法》（国办发[1997] 24号）规定，国家扶贫资金是指中央为解决农村贫困人口温饱问题、支持贫困地区社会经济发展而专项安排的资金，包括支援经济不发达地区发展资金、农业建设专项补助资金、新增财政扶贫资金、以工代赈资金和扶贫专项贷款等。

其中以工代赈是现阶段的一项农村扶贫政策，是由国家安排以工代赈资金建设与农村贫困地区经济发展和农民脱贫致富相关的乡村公路、农田水利等小型基础设施工程，受赈济地区的农民通过参加以工代赈工程建设，获取劳务报酬，增加收入，以此取代直接救济的一种扶贫政策。

因此，使用以工代赈资金建设的工程，实施单位应组织工程所在地的农民参加工程建设，并支付劳务报酬，不适宜通过招标方式迭择承包单位。

但技术复杂、投资规模大的工程，特别是按规定必须具备相关资质才能承包施工的桥梁、隧道等工程，可以通过招标选择具有相应资质的施工承包单位，将组织工程所在地农民为工程施工提供劳务并支付报酬作为招标的基本条件。

二、本条补充规定了可以不进行招标的情形

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术。

根据《专利法》，专利是指对发明创造包括发明、实用新型和外观设计经申请并通过审查后所授予的一种权利。

专利权是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种。

专有技术是指先进、实用但未申请专利权保护的产品生产技术秘密，包括产品设计图纸、生产工艺流程、配方、数据公式，以及产品质量控制和管理等方面的技术知识、经验等。

专利和专有技术的主要区别有：一是专利属于工业产权，专有技术不属于工业产权，是没有取得专利权的技术知识，是具有实用性的动态技术。

二是专利是经过审查批准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术，专有技术不一定是发明创造，但必须是成熟的、行之有效的。

三是专利的内容是公开的，专有技术的内容是保密的，是一种以保密性为条件的事实上的独占权。

四是专利的有效性受时间和地域的限制，专有技术没有这种限制。

需要使用专利或者专有技术的项目不适宜招标，要同时满足以下三个方面的条件：一是项目功能的客观定位决定必须使用指定的专利或者专有技术，而非招标人的主观要求。

但是，仅仅因为项目技术复杂或者技术难度大，不能作为免于招标的理由。

二是项目使用的专利或专有技术具有不可替代性。

项目功能定位必须使用特定的专利或者专有技术，且没有可以达到项目功能定位同样要求的其他替代技术方案。

如果可以使用不同的专利或者专有技术替代，能够满足相同或相似的项目功能定位的技术需求目标，且不影响项目的质量和使用效率，就可以通过招标选择供应商或承包人。

如某项目电梯工程招标，要求电梯运行的速度、稳定、舒适、安全和节能等技术经济指标满足功能需求目标。

尽管市场上各个品牌及型号的电梯都拥有几项不同的专利或专有技术，但大多数专利和专有技术能够相互替代并实现相同或相似的功能需求目标，应当通过招标选择供应和安装单位。

三是项目使用的专利或专有技术无法由其他单位分别实施或提供。

大部分产品或生产工艺的专利或者专有技术具有独占性，专利或者专有技术的独占性决定了特定的专利或者专有技术只能由1家或少数几家特定的单位提供，而无法通过招标选择项目供应或承包人。

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供。

符合本项规定的条件可以不进行招标的主要考虑是为了降低成本。

准确理解该规定需要注意以下三个要点。

一是采购人指符合民事主体资格的法人、其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织。

由于符合本项不需要招标，所以此处使用了“采购人”而非“招标人”这一概念。

如某水电集团公司是某水电站项目法人的股东，虽然水电集团公司具有水电站施工的相应资质能力，但因水电站项目的采购人是独立组建的水电站项目法人，该项目法人不能未经招标而将该项目直接发包给水电集团公司。

二是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力。

能够自行建设、生产或者提供的工程、货物和服务，既可能是采购人为了自己使用，也可能是提供给他人。

例如，某房地产开发公司除具有房屋开发资质外，还具有相应的房屋建筑工程施工总承包一级资质，其开发的商品房就可以按有关法律法规和规定自行组织施工，而不需要招标。

三是采购人不仅要具备自行建设、生产或者提供的资格和能力，还应当符合法定要求。

对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人仍应进行招标。

例如，承担某政府投资项目管理职能的主体即使具有施工资质能力，不能同时承担该政府投资项目的施工承包。

再如，根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。

因此，采购人如果自行提供了工程监理服务，则不能同时承包工程施工以及建筑材料、建筑构配件和设备的供应。

需要说明的是，《条例》第29条规定的暂估价项目招标时，如果以总承包人作为暂估价项目的招标人，不适用本项规定。

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。

这里所称的特许经营项目，是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议，由其组建项目公司负责投资、建设、经营的项目。

适用本条规定需要满足两个条件。

一是特许经营项目的投资人是通过招标选择确定的。

政府采用招标竞争方式选择了项目的投资人，中标的项目投资人组建项目公司法人，并按照与政府签订项目特许经营协议负责项目的融资、建设、特许经营。

类似的项目特许经营模式有BOT、BOO、TOT、BT等。

由于已经通过招标竞争确定了项目投资人，并据此确定了公共产品、公共服务的价格，或者项目建成后的资产转让价格及有关权利、义务和责任，允许特许经营项目的项目法人不再经过招标将其工程、货物或者服务直接发包给具备建设、制造、提供能力的投资人，不仅不会影响公共利益，而且可以降低特许经营项目的建设成本，吸引更多的市场主体积极参与提供公共服务。

二是特许经营项目的投资人（而非投资人组建的项目法人）依法能够自行建设、生产和提供。

对这一规定的理解和适用，参照对本款第二项的释义。

需要说明的是，特许经营项目的投资人可以是法人、联合体，也可以是其他经济组织和个人。

其中，联合体投资的某个成员只要具备相应资格能力，不论其投资比例大小，经联合体各成员同意，就可以由该成员自行承担项目建设、生产或提供。

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求。

本项规定了原中标项目可以不进行招标而继续追加采购的情形，应当正确把握以下三个方面。

一是原项目是通过招标确定了中标人。因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务。

追加采购的内容必须是原项目招标时不存在，或因技术经济客观原因不可能包括在原项目中一并招标采购，而是在原项目合同履行中产生的新增或变更需求，或者是原项目合同履行结束后产生的后续追加项目。

二是如果不向项目原中标人追加采购。必将影响工程项目施工或者产品使用功能的配套要求。

例如，原建设工程变更用途需要追加供热管道安装，或需要追加其他附属配套设施或主体工程需要加层等，因受技术、管理、施工场地等限制，只能由原中标入施工承包。

再如，原生产机电设备需要追加非通用的备品备件或消耗材料，或原生产控制信息系统功能需要改进和升级等，为保证与原货物和服务的一致配套，只能向原中标人追加采购。

因实际需求情况复杂，本项没有对追加采购的数量作出规定，实践中应当从严掌握，合理界定范围，而不能无限制地追加。