论医疗行为的法律界定

[多重买卖中的侵权行为]1992年5月13日，黑河中大经济贸易公司给长春市宽城区对外经济贸易公司出具库房钢、工字钢1200吨的供货证明，8月8日正式签订合同，履行期为1992年8月至12月，宽城外贸公司依此汇入黑...+阅读

【摘要】确定哪些行为属于医疗行为对实践中梳理医患关系和解决医疗纠纷具有十分重要的意义本文在分析

了当前理论界对医疗行为的定义基础上，提出法律上界定医疗行为的3个要素，即医疗行为的主体、行为的专业性和医

疗行为目的，论述了医疗行为的目的是健康价值的创造，并根据不同标准对医疗行为进行了分类。

【关键词】医疗行为

，界定要素，分类

【中图分类号】d922．16；r05

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2004)01—0027—04

lawful definition of medical action miao rui． ”g ，wang ai hong ．1．law school of nanjing normal university ，

nanjing 210046；2．nursing schol of nanjing university of traditional chinese medicine，nanjing 210029．

【abstract】defining which behiors belong to the medical action has the very important significance for clearing up the

relation between doctors and patients and solving the disputes on medical treatment in practice．this paper expounds three ele‘

ments for defining medical action lawfully on the basis of analyzing the current theories of defining medical action ，namely the

subject、specialization and purpose of medical action，discusses that the purpose of medical action is a creation of health value，

and clasifies the medical action according to the different standards．

【key words】 medical action，elements for defining，clasification

近年来，医疗纠纷不断增加，医患关系日趋紧张。医疗行为

是实践中正确构建医患关系和正确处理医疗事故的前提和基

础．因而从法律上界定医疗行为的概念成为当前理论界研究的

热点。作者在研究中发现，理论界对医疗行为的研究缺乏深入

的探讨。实践中大量因非医疗行为而产生的医患纠纷，给医疗

机构、患者甚至国家增添了不必要的负担，并造成社会资源的大

① 有学者指出，在我国将来制定的器官移植法中，应“禁止任何单位和个人因接受他人器官而主动给予报酬”(参见吴崇其、达庆东：《卫生法学》，法

律出版社，1999年版，第493页)。笔者以为，这一建议没有很好地考虑禁止人体器官买卖与体现社会公平之间关系的协调问题，这样的规定不

仅使得自愿捐献身体器官的供体得不到任何精神或物质上的回报，也关闭了接受器官的受体表达自己感激之情的大门，使受体可能因此而终生

不安，不利于体现和维护社会公平．．对于我国这样一个极度重视道德法、重视人情的伦理社会来说，这样的规定显然是极不科学和合理的。

· 28 ·

量浪费：因此如何从法律上准确界定医疗行为的概念具有十分

重要的实践意义。

一

、当前医疗行为界定现状和评析

目前，我国法律还没有对医疗行为的界定做出具体而又权

威的解释：学术界主要根据医疗行为的目的给出了不同的定

义

我国《执业医师法》中有“医师执业活动”的规定，但并未对

其内涵进行解释。就该法对医师和助理医师及执业活动的规定

来看，尚不能周延现代医疗行为的内涵和外延。

台湾有学者将医疗行为定义为：“凡以治疗、矫正或预防人

体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或

基于诊察、诊断结果，以治疗为目的的所为之处方或用药等行为

之一部或全部之总称，为医疗行为”。【1

柳经纬、李茂年先生认为医疗行为，是指医务人员对患者疾

病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行

为。l 2作者将医疗行为依目的不同分为诊疗目的性医疗行为和

非诊疗目的性医疗行为，非诊疗目的性医疗行为可分为实验性

医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的的医疗行为，在进一

步分析了非诊疗目的性医疗行为后，认为，“只有以诊疗为目的

的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能

够称为医疗行为。”_2 以上定义基本代表了我国学术

界的观点，

即医疗行为是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为，因为其目的

仅局限于治疗疾病，又称为狭义医疗行为。随着医疗事业的发

展和医疗技术的提高以及医疗领域的拓展，医疗行为本身具有

的伤害性、实验性① 等特点逐渐被人们认识，一些运用新的技术

进行非治疗性的医疗行为，如整容整形、变性手术、无痛分娩等

大量出现，并在实践中引起了许多的医疗纠纷和事故，不将此纳

入医疗行为不利于对患者的保护。

狭义医疗行为慨念的局限性是显而易见的。因此台湾学者

蔡振修提出了广义医疗行为的概念。他根据医疗行为的不同目

的，医疗行为应包括4种类型：临床性医疗行为、实验性医疗行

为、诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为：广义的医

疗行为概念从不同的侧面，将目前存在的各种医疗行为加以概

括，适应了当前的需要，因而具有一定的周延性。但将医疗行为

的外在特征的概括作为医疗行为的定义，缺乏对医疗行为本质

的揭示。况且实践中，这4种医疗行为往往交叉贯穿于一项医

疗过程之中，如果将他们截然分开，对处理医疗纠纷将十分的烦

琐和困难。

因此有学者引用日本“医行为”的概念，并从医疗行为的内

在本质来界定医疗行为。

日本学者将医疗行为分为“医疗行为”和“医行为”两种。医

疗行为专指以疾病治疗为目的的行为。而“医行为”则是对医疗

行为从精密度和准确度两点考虑的基础上所做的定义龚赛红

就此给出了医疗行为的定义，即医疗行为是若欠缺医师的医学

判断及其技术，则对人体会有危害的行为。_3

法律与医学杂志2004年第1 1卷(第1期)

按照龚赛红的观点，医师的医学判断及其技术应当是医疗

行为的内在本质，凡缺乏医师的医学判断及其技术而对人体实

施的行为，不是医疗行为，因而可推导出只要具备医师的判断和

技术的行为就是医疗行为，不管这个行为是否由医护人员所为

也不管这项行为的目的。“医行为”的定义虽然涵盖了某些与医

疗有关的行为，但将医师的主观判断作为医疗行为确定的依据，

有主观主义的色彩。医学判断及医学技术，不同的医师有不同

的标准和水平，在实践中也难以界定这种判断的科学性以及其

客观依据。

二、医疗行为界定的要素分析

医疗行为是一种专业性非常强而又在不断发展的专门活

动，其外延十分广泛。如何界定医疗行为应考虑两项核心要素：

一是精密度，即定义应在操作上能令人引以为据，明确地判断目

标行为的属性，不致在适用上产生争议。二是准确度，即合目的

性检查。也就是说，所使用的定义是否能定义到所想定义的行

为，而不致造成真正具有该特性的行为被排除在外或者是不具

有该特性的行为反被纳入其中l3一。作者认为界定医疗行为，应

当考虑以下3个要素：

第一，医疗行为必须是特定的主体所为和对特定对象实施

的行为。特定主体指医方。我国《医疗事故处理条例》第2条规

定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医

疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造

成患者人身损害的事故。这说明医方包括医疗机构和医务人

员。我国《执业医师法》和《护士管理办法》对医师的条件作了明

确规定：医师是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资

格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员《护

士管理办法》规定护士是指取得《中华人民共和国护士执业证

书》，并经过注册的护理专业技术人员。我国《医疗机构管理条

例》第2条规定，我国医疗机构包括从事疾病诊断、治疗活动的

医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等：

只有符合以上条件的医师和护理人员以及医疗机构才能从事医

疗行为，这一点已为学者所共识。医疗行为特定对象是患方。

这里的患方不仅指患有疾病的人，还包括非因疾病而到医疗机

构寻求医疗的人。医方只有针对特定的患方而为的行为才能是

医疗行为。有学者将无行为和限制行为能力的患者的监护人和

无因管理人界定为患方，混淆了医疗行为特定的对象与因医疗

行为引起的债权债务主体的关系，是不正确的

第二．医疗行为应当是医师应用医学专业知识和技术的行

为。医疗行为的专业性和技术性是医疗行为的重要特征，也是

医疗行为区别与其他行为的重要标志。医疗纠纷处理难，难就

难在它专业性太强。国家规定了医疗执业人员的执业应具备的

专业知识和技能要求，并颁发了各种医疗技术规范和常规，作为

医护人员在医疗工作中必须遵循的准则，充分说明具有较高专

业知识和医疗技能在医疗行为中的作用和地位。医方针对患方

① 使用危险与疗效均属于未知的新药物或新技术，其目的是为了医学的进步，而诊疗的目的居于次要的地位。见：龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研

究》。北京：法律出版社，2001年第l4页。

② 许多学者认为无民事行为能力和限制行为能力人因监护人代理其与医疗机构订立医疗合同，而使这些监护人成为医疗行为的主体之一：民法规

定监护人赋有保护被监护人的健康的义务，其代理被监护人与医疗机构成立医疗合同是承担他们法定的义务和承担被监护人因医疗行为而应当

支付的医疗报酬，法律上讲他们只是承担债务的主体。而医疗行为的重要特征就是它是针对患者而实施的行为，监护人只是债务主体，而不能成

为患者。至于监护人代理被监护人履行的是何种权利，值得研究

法律与医学杂志2004年第u 卷(第1期)

的行为很多，如给病人喂饭的行为，不是所有喂饭的行为都是医

疗行为，只有医方视患方的具体情况，并应用其医学专业知识的

判断而确需给患者喂饭的行为才是医疗行为，此时

，喂饭行为成

为了医疗行为的一部分，而具有了医疗行为的性质。

第三，医疗行为的目的或价值是人的健康价值的创造：健

康包括生理健康和心理健康。医疗行为的目的不仅仅局限于疾

病的诊疗和康复，已为学界共识。透过各种不同的医疗行为表

象，我们应该找出他们之间的共同本质，也就是他们共同的价值

追求。医疗行为的共同价值取向是什么? 张振杰认为医疗行为

从根本上讲是医务人员对人们健康价值的创造。“医疗服务

⋯ ⋯ 从根本上说则是医生个体或群体对于健康价值的充满人道

主义及主动精神的创造，是医生本质力量的生动体现。”

作者将健康价值的创造作为医疗行为的目的，原因有二：

1，世界卫生组织(who)在其章程中对健康作了定义：健康

— — 不仅是指没有疾病或身体虚弱，而且还要有生理、心理和社

会的完全安适状态(health is a state of plete physica1，menta1．

and social well——being and not m erely the absence of disease or infir—

mity)。现代疾病观认为，疾病是生命活动中与健康相对应的一

种特殊征象，发生在人体一定部位一定层次的整体反应过程。

人的生命活动从出生到死亡是健康与疾病构成的一种线性谱，

即以良好的健康状态为一端，以疾病状态、衰老和死亡为另一

端，每个人每时每刻都处在这个线性谱两端的某一点上，并不断

变化着。l5j可见，健康是人类基本的需要，是人一生所不断追求

的目标。我国法律也将人的生命权和健康权规定为人的基本权

利。人们追求健康可以自己为，或者委托他人进行。前者包括

人们进行体育锻炼、平衡膳食、加强营养等。后者主要指人们委

托医方应用医学专业知识和技术从事自己无法解决的医疗行

为。从定义的准确度来看，以健康价值的创造为目的，不仅包括

了疾病诊疗的医疗行为，还包括了非以疾病诊疗为目的而使人

们能安适于社会的医疗行为。

2．健康价值判断可以作为医疗行为效果的判断依据。人们

对医疗行为效果的价值判断，并不以是否治好疾病为标准，而是

根据息方在医疗前后的健康状况作为判断依据。社会学家认

为，人能安适于社会是指一个人具有正常的社会角色功能，具有

执行其社会角色和义务的最佳活动状态。无论是治疗疾病还是

非疾病治疗行为，患方总要将医疗前后自身的健康状况做出评

估，从而对医疗行为的效果做出评价。如医学美容行为，患方将

对美容前后的生理状况做出判断，美容后是否比美容前更理想，

如果不是，甚至比美容前更糟，那必然会出现纠纷。如此我们可

以理解，现实生活中，有的人即使有一定疾病、残缺，但并不需要

治疗；有的人在疾病治疗中，即使医方认为没有治疗结束，患者

根据其健康状况自动要求终止治疗；有的人本身很健康，但却需

要美容、整形等。将健康价值的创造作为医疗行为的目的，能充

分体现现代参与型的医患关系模式。纵观医疗纠纷的出现原

因，一方面是人们医疗观念和医学知识的提高和维权意识的增

强，另一方面，是人们在对治疗前后自身健康状况的评价后，认

为治疗后的健康状况反而不如治疗前的状况，愤然状告医疗机

构的结果。o 我国新《医疗事故处理条例》将医疗差错即造成一

般人身损害得情况包含在医疗事故中，扩大了医疗事故的适用

· 29 ·

范围，说明法律对人的健康保护的力度在加大一

以上3个要素相辅相成，缺一不可，共同构成了医疗行为界

定的要素。作者认为，医疗行为应当是指医务人员或医疗机构

应用医学专业知识和技术从事的为特定的自然人进行健康价值

创造的各种行为。

三、医疗行为的分类

实践中，医患双方因不同的医疗行为可以产生不同的权利

和义务。医疗行为根据不同的标准可以作如下分类：

第一，根据患者不同的健康需求，医疗行为可分为疾病医疗

行为和非疾病医疗行为。疾病医疗行为是指以治疗疾病为中心

而追求健康的医疗行为，它是医方对患方围绕疾病而进行的诊

断、治疗、预后判断以及疗养康复等综合性行为：疾病医疗行为

十分广泛，对疾病的检查、诊断、治疗、手术、麻醉、注射、给药、处

方、病历记录、术后疗养；中医的望、闻、诊、切、针灸、推拿等都是

疾病医疗行为l 2。非疾病医疗行为是指针对无疾病的息方而实

施的医疗行为。非疾病医疗行为的范围非常广泛，包括疾病预

防行为，如给人体注射疫苗、预防接种，无疾病的美容整容行为、

变性手术、体格检查、无痛分娩、人工授精、妊娠中止等：

第二，根据对疾病治疗的相对确定性可以将疾病医疗行为

分为一般临床医疗行为和实验性临床医疗行为：一般临床医疗

行为是指对目前医学上公认、合乎医学水准，有确定治疗效果的

医疗行为。目前能够确诊并具有确定的治疗手段和相应稳定疗

效的疾病医疗都是一般临床医疗行为。实验性医疗行为是针对

目前医学水平无法确诊或尚未有确定的治疗方案和稳定疗效的

疾病而实施的医疗行为。这种医疗行为作为对医学科学的探

索，往往对人体具有较大的侵害性，因为其无法确定治疗的效

果，其风险性也较大，如当前对“非典”的治疗行为：

第三，根据医疗行为是否符合法律规定，医疗行为可分为合

法医疗行为和违法医疗行为。合法医疗行为是指医方针对患方

采取的医疗，是符合国家法律法规及医事法律的各项规定并符

合医疗技术规范和常规的行为。违法医疗行为是指医方违反以

上各项法律和规范的行为。违法医疗行为又可分为故意违法和

过失违法两种。故意违法医疗行为由刑法或有关行政法规调

整。过失违法医疗行为是实践中常见的违法医疗行为，其造成

了人身损害，可造成医疗过失或医疗事故：

第四，根据医疗行为的产生依据，医疗行为可分为契约医疗

行为和非契约医疗行为。契约医疗行为就是合同医疗行为，是

基于医患双方就医疗行为意思表示一致而进行的医疗行为。一

般表现为患者前往医疗机构接受医疗，通过挂号，医疗机构接受

患者就诊，因此确立合同关系。_2 非契约医疗行为不以医患双方

的合意而成立，它包括无因管理医疗行为和强制医疗行为。无

因管理医疗行为是医方在无双方约定又无法律规定义务的情况

下为患方进行的医疗行为。强制医疗行为是指医方直接根据法

律规定的义务而对患方进行的医疗行为。

参考文献

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i993 54

[2]柳经纬，李茂年医患关系法论．第1版北京：中信出版社，2002 14

～ 27

① 患者没有专业的医疗知识，而获得专业医疗知识的途径又相当不易，他们只能根据这种判断，而对医疗效果做出结论

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[3]龚赛红医疗损害赔偿立法研究第1版．北京：法律出版社，2001 5～

[4]张振杰浅议医疗服务的商品性及特殊性．北方经贸，2001，(7)：44

[5]姜安丽，石琴主编．新编护理学基础第1版北京：高等教育出版社，

· 医事法律·

法律与医学杂志2004年第l1卷(第l期)

1999 36

(收稿：2003—05—14