电子合同的书面形式如何确定

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根据联合国《电子商务示范法》第6条，“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求”。电子合同的书面形式在使用纸张文件的环境下，书面材料传统上所起的功能很多，基本上包括以下11种：

（1）确保有可以看得见的证据，证明各当事方确有订立契约的意向以及此种意向的性质；

（2）帮助各当事方意识到订立一项契约的后果；

（3）确保一份文件可为所有人识读；

（4）确保文件恒久保持不变，因而提供对于一项交易的永久性记录；

（5）使一份文件可以复制为若干份，以便每个当事方持有一份同样的数据；

（6）使之可通过签字方式进行数据的核证；

（7）确保一份文件作成对公共机构和法院均可接受的形式；

（8）最后体现出书面文件作者的意向并提供该意向的一份记录；

（9）可便于以有形的形式储存数据；

（10）便利于稽查及日后的审计、税收或管制目的；

（11）在为了生效目的而要求书面的情况下，使之产生法律权利和义务。需要注意的是，传统的书面形式所传递的信息或提出数据的要求，常常是在书面形式要求之上再加上其他不同于“书面形式”的概念，例如签字和原件。而且还有多种层次的形式要求，各个层次提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。甚至在某些国家，既未注明日期也无签署的书面文件，甚至没有作者姓名，只是信纸上端印上名称者，也视为“书面”，尽管在并无其他证据（例如证词）的情况下，它在文件的作者权方面并无多大证据价值。另外，按照目前在书面环境中对于数据完整性以及对于防止作弊等问题的处理方式，一份弄虚作假的文件也会被当作“书面”看待。总之，“证据”和“当事方约束自身的意图”这类概念应与数据可靠性和核证等较大问题相联系，而不应作为“书面形式”的定义。在电子技术引进之前，法律很少碰到文本在什么中介载体上呈现的问题。在电报、电传和传真产生之后，也没有出现不可克服的困难，尽管电报、电传和传真都包含电子脉冲的应用，但接收方从接收机中得到的一张通讯记录纸就足以形成书面的证据了。电子商务所利用的电子邮件和电子数据交换与电报、电传、传真非常相似，都是通过一系列电子脉冲来传递信息的。但电子商务通常不是以原始纸张作为记录的凭证，而是将信息或数据记录在计算机中，或记录在磁盘和软盘等中介载体中，因此，这种方法具有以下特点：

（1）电子数据的易消失性。电子数据以计算机储存为条件，是无形物。一旦操作不当可能抹掉所有数据。

（2）电子数据作为证据的局限性。传统的书面合同只是受到当事人保护程度和自然侵蚀的限制，而电子数据不仅可能受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒等计算机特有的无形灾难的攻击。

（3）电子数据的易改动性。传统的书面合同是纸质的，如有改动，容易留下痕迹。而电子数据是以键盘输入的、用磁性介质保存的，改动、伪造后可以不留痕迹。上述问题的存在，确实阻碍了电子商务合同合法性的进程。发展中的计算机技术已经提供和正在提供许多解决的办法，例如防火墙技术、通信记录、数字签名技术等。但从另一方面讲，书面合同也同样存在伪造和涂改的情况，人们并没有因为书面合同的缺陷而放弃使用书面合同。所以，有必要扩大传统“书面形式”的概念。根据联合国《电子商务示范法》第6条，“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求”。很明显，《示范法》第6条的目的不是确立这样一项要求：在任何情况下，数据电文都应起到书面形式的全部功能。第6条并不注重于“书面形式”的某些特定功能。例如在执行税法时的证据功能或执行民法时的警告功能，而是注重于信息可以复制和阅读这一基本概念。实际上，第6条表达的这一概念提供了一种客观标准，即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据形式的信息应当是可读和可解释的，使这种信息成为可读所可能必需的软件应当保留。“以备”一词并非仅指人的使用，还包括计算机的处理。至于“日后查用”概念，它指的是“耐久性”或“不可更改性”等会确立过份严厉的标准的概念和“可读性”或“可理解性”等会构成过于主观的标准的概念。我国新《合同法》也将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。这些规定，符合联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法（functional زequivalentapproach）”的要求。