建设工程合同垫资带资条款是否有效？应当注意哪些问题

[签订合同一般应当包括哪些基本条款]《合同法》第十二条第一款规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八...+阅读

（一）垫资合同是否有效？依据1996年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，禁止建筑施工企业垫资、带资施工。指出这类行为不仅干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，严重影响了投资效益的提高，也加重了建筑业企业生产经营的困难，必须禁止。并规定：“任何建设单位都不可以要求施工企业带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此内容写入工程承包合同”， “对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫资施工。

”同时规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。”但是，依据《建设工程施工合同解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，因此垫资行为并不必然导致合同无效。其背景原因在于：

1、《合同法》出台之后，在经济生产领域，国家鼓励合同有效性，只有违反法律、行政法规强制性规定的行为才认定为无效，而上述通知属于部颁规章，不具有评价合同是否有效的效力层级；

2、垫资行为在建设市场比较普遍，一概认定无效不利于市场良性运转。

另外，我国已经加入WTO，依据国际惯例，很多涉外建设项目可能进行垫资或者带资施工；

（二）如何处理垫资及垫资利息

1、当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

2、当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

3、当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。需要引起注意的是，如果施工企业垫资施工，第一，垫资的具体内容应明确约定在合同中，这样可以明确要求对方返还；如果未明确约定在合同中，则按照工程欠款处理，可以一并在工程款结算中提出；第二，对于垫资利息，同样要明确约定在合同中，同时注意利息计算标准一般不要高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

如果没有约定垫资利息，将难以主张要求对方支付利息。

（三）垫资合同中需注意哪些问题？垫资施工一般包括：垫资施工、形象节点付款、工程竣工后付款等，对于施工企业具有较大的风险，因此需要充分了解发包人的资金、信誉等情况，充分利用法律，维护自身合法权益。

1、认真研究招标文件；需要提醒大家“招标”在法律上属于“要约邀请”，而“投标”是发出“要约”，发包人只要进行“承诺”，双方合同即可成立。

因此，投标之前一定要认真研究对方的招标文件，在报价、工程质量、项目成本、资金回收等方面进行可行性分析；

2、调查核实发包人的资信情况，尤其是首度合作的建设单位，更要慎之又慎，调查内容包括项目的真实性、注册资金、项目资金来源以及到位情况、既往经营情况、履约情况、履约能力以及社会信誉等；

3、从程序上严格把好签约关，重要项目组成评审委员会，签约由法人掌控，逐条分部门研究，评估风险；

4、在正式的施工合同中约定垫资利息，否则难以得到法院支持；

5、争取在合同中要求对方提供付款担保；

6、强调中间结算，不放弃竣工结算；

7、必要时，可以要求以物抵款，以房抵款；

8、充分利用法律规定的工程款优先受偿权（以下专章详述），尤其注意约定付款的时间不要超过竣工后6个月：最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。