借款合同不成立 - 范文无忧网

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篇一:借款合同是诺成合同吗

篇一:借款合同:诺成契约还是要物契约?--以合同法第二百一十条为中心(张谷) 借款合同:诺成契约还是要物契约?

――以合同法第二百一十条为中心

张谷北京大学法学院副教授

上传时间:2006-1-9

一、问题的提出

在借款关系中,当事人彼此间交换的并不是作为物品的金钱,而是以货币单位所表示的抽象的财力(abstrakte vermoegenmacht)――金额(徳geldsumme oder geldbetrag)。准确地说,一方往往是在用一较小的金额(即利息),换取对另一方的较大金额(即本金)的利用。因此,贷款人方面较大金额的提供(价值移转),恰恰是借款人方面有义务偿还本金(价值回收)的前提条件;没有本金的供给,偿还本金的义务也无由发生(徳ohne auszahlung keine rückzahlung)。对于这种不言自明的道理,法律上似乎应理所当然地予以承认。然而有趣的是,在法制沿革中,借款合同长期被规定为要物契约,晚近才有所突破。

在古典罗马法上,只有少数的契约类型可以通过单纯合意(徳durch blo?enkonsens)来订立,而消费借贷并不在其中。在德国普通法上,通说长期以消费借贷为要物契约。德国民法典施行以后,尽管学理上对于德国民法典第607条第1款的理解发生了分歧 [1],但审判实践中仍固守“要物契约说”。这一状况直至德国债法的现代化法(徳gesetzzur modernisierung des schuldrechts)在2002年1月1日施行后,方才彻底改变[2]。

历史惊人地相似。最近的二十多年里,类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在,其结果体现在《合同法》第一百九十六条和第二百一十条中。就银行的借款合同而言,究竟是诺成合同还是要物合同,在建国后至1982年《经济合同法》之前,由于前苏俄1922年民法(第二百零八条)和1964年民法(第二百六十九条)、日本民法(第五百八十七条)、旧中国民法(第四百七十五条)、德国民法(第六百零七条)都遵循了罗马法的传统,规定消费借贷为要物契约,我国学理上对此也采取要物契约说[3]。但在《经济合同法》施行以后,围绕该法第二十四条和第四十五条之规定[4],学理上出现了不同观点,有的继续维持要物契约说[5],有的则改采诺成契约说[6]。1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、借款合同不成立)贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节,其中贷款发放在借款合同签订之后。而且依据《贷款通则》

第18条(借款人权利)和第30条(贷款发放)之规定,贷款发放系贷款人之义务,而借款人也相应有提取和使用的权利。银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。1999年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式。但是,对于自然人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题,《民法通则》第九十条并未表态,最高法院的司法解释,似乎从来都是避而不谈[7],只是学理上一直坚持要物契约说。因此,当立法者决定在合同法中,依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同(主要是以金融机构为一方的借款合同)[8]时,由于没有细察学说与实践之间的微秒差别,便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。

无疑,这种变化依据的是主体标准,而不可能是客体标准[9],与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷,一律从要物契约说并线到诺成契约说;还是同为借款合同,中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”,都多多少少给我们提出了这样的问题:按照“没有付出就没有偿还”原则,本金的提供,除了导致借款人偿还本金的义务之外,在整个借款关系中到底还有什么其他的作用?这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件?还是另有解决之道?本文尝试以合同法第二百一十条为中心,从自然人间的借款合同入手,剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道,并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。但本文的分析结论却并不因此而局限于

自然人间的借款合同。

二、自然人间的借款合同:诺成性还是要物性?

《合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。” 通说认为,该条对于自然人之间的借款合同,采取的是“要物合同说”[10]。笔者对此种解释结论表示赞同,但认为从“要物契约说”出发,该条的表述有不妥之处。笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”。

(1)从法律规范的结构来看,作为法律要件(徳juritischer tatbestand)的合同[11]从来都是和法律效果(徳rechtsfolge)相联系的。自法律逻辑以言,合同要么产生法律效果,要么不产生法律效果。产生法律效果时,说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了;未产生法律效果时,则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺。法律行为虽以意思表示为要素,但意思表示不必即等同于法律行为;合同行为以合意为要素,但合意不必即等同于合同行为。因为法律行为、尤其是合同行为常常还需要意思表示之外的其他事实(徳weitere tatbestandselemente)[12]。准此,我们可以说合同“不生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立”,例如必要因素的欠缺——不合意(徳dissens),或其他所需事实的欠缺。

(2)又,即使在合同所需的全部法律事实都具备的情况下,基于意思表示在法律效果发生上的重要性,从私法自治和对私法自治的控制的角度,当事人可能通过附加停止条件或者始期这样的约款,对于意思表示的生效予以限制(可以说是约定的生效要件);而国家对于意思表示的生效,只有一般地于其不存在效力阻却事由(徳wirksamkeitshindernisse)时,或者特别地满足了额外的生效要件(徳wirksamkeitvoraussetzung)时,始予以承认。所谓效力阻却事由,涉及意思表示的可能性、意思决定的自愿性、意思与表示的一致性以及表示内容的合法性妥当性,凡此均与意思表示的内在品质有关。没有这方面的障碍,则合同可以有效成立;一旦出现这方面的障碍,合同效力即成为问题。

所以效力阻却事由也可称为消极的效力要件。所谓的额外的生效要件,例如法定代理人或监护人的同意之于限制行为能力人订立的合同、代理权之于无权代理人订立的合同、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠与,则是相应的情形下为了合同的生效必须具备的,故也可称为积极的生效要件。合同的消极生效要件和积极生效要件,像合同要件的构成一样,都是法定的。

停止条件成就之前、始期到来之前,或者额外的生效要件具备之前,合同的“不生效”或“效力未定”;意思表示品质有瑕疵,由此引发的合同行为“无效”(徳nichtigkeit)、“撤销”(徳anfechtbarkeit)以及“不生效”(徳unwirksamkeit ies,schwebende unwirksamkeit oder relative unwirksamkeit),归根结蒂都是合同的“不生效”,因为合同“未能有效成立”。准此,我们可以进一步说广义的合同“不生效”(徳umwirksamkeit iws)除了表明合同这种法律要件的“不成立”之外,还可能表示合同这种法律要件“未能有效成立”。故在法律行为或合同行为的成立或生效问题上,任何事实上的判断终究要让位于价值判断,在生效或不生效的二分法之外,孤立地谈论合同的成立是没有什么现实意义的。

(3)双方法律行为,原则上以意思表示一致――合意――为要件,所以承诺生效时合同成立(合同法第25条),显然,合同法以诺成合同为原则。而且依法成立的合同,自成立时生效(合同法第44条1款)。除非有相反的事实证明,存在与意思表示的品质有关的所谓效力阻却事由(如能力欠缺、意思表示瑕疵、内容违法不当等等),或者欠缺其他的生效要件,否则,我们可以说合同具备了法律上的条件(徳rechtsbedingung﹦voraussetzung),法律上必须“推定”其“依法成立”。因为合同成立就是为了发生效力的。换言之,合同成立(zustande kommen, vorliegen)即生效(wirksamwerden),不成立自然不生效,不生效力说明并未成立。

(4)例外地,当法律采取要物性时,有要约和承诺时,只能认为合意——它是合同这种法律要件中共同的必要的因素――存在了,如果其他的因素——法律例外地附加到合同这种法律

要件中的因素,比如贷款的提供之于自然人间的借款合同――尚未具备,则要物合同仍然不能成立生效,只有等待其他因素都充分了,要物合同才成立生效。唯于此时,法律上才能“推定”其不存在生效要件方面的障碍。但是反过来,如果法律要件的构成因素没有完全具备,我们说合同“不成立”或者“不生效”,其实是一回事。

(5)正是从这种意义上,对于二百一十条的理解,不能望文生义地理解为借款合同“成立”了但“不生效”,而应该解释为其“不生效”其实就是因为其“不成立”。所以贷款人提供借款为自然人间借款合同的“成立要件”[13]。如果这种说法是成立的,那么第二百一十条的措辞不仅不够讲究,实在是不准确,而且易生误解。说它不准确,是因为一方面“借款合同”既已成立(即应随之而生效),另一方面又说“借款合同”在贷款人提供贷款前成立了但“不生效”,这在逻辑上是自相矛艿摹f涫担锰跛档摹敖杩詈贤笔滴敖杩詈弦狻薄8锰醣硎鲇ω奈白匀蝗酥涞慕杩詈贤源钊颂峁慕杩畋唤杩钊私邮苁背闪ⅰ保颉白匀蝗酥涞慕杩詈贤诖钊颂峁慕杩畋唤杩钊私邮苤安簧яα!彼邓菀撞蠼猓且蛭庋谋硎隹赡苁谷宋笠晕峁杩钍墙杩詈贤奶乇鹕б部赡苁谷宋笠晕匀蝗酥涞慕杩詈贤桥党珊贤峁杩罴词怯纱硕拇钊说闹饕逦?>writezhu(14);。显然这两种理解都有违立法者的初衷。

三、要物性要件的功能、弊端以及解决之道

自然人间的借款合同是要物性合同,它不是在双方达成协议时成立,而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。因此,协议达成后,贷款提供前,贷款人可以将允诺撤回(徳widerruf),借款人无权要求法院强制贷款人履行诺言,提供贷款。这样规定的目的是为了充分保护贷款人的利益。贷款人没有“义务”必须将贷款提供给借款人,是否提供贷款属于贷款人的“自由”。贷款提供之前,贷款人可能由于自己的财产状况发生变化,可能对于借款人的信用产生疑虑,或者基于其他原因,可以通过撤回允诺,以免遭受损失[15]。自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征,立法者正是以此为出发点,才键入了要物性要件[16]。对贷款人的利益特别地加以保护,也是无偿、互助性借款合同的必然要求。如果贷款人借钱给借款人,帮助借款人解决生产上或生活上的困难,是出于对借款人的同情和信任,那么借款人当然无权强迫对方来帮助自己[17]。因此,合同法第二百一十条实质上是要赋予贷款人以“悔约权”―d作为“有约必守”的例外,借以保护贷款人利益。至此,我们可以梳理出一个环环相扣的关系链条:无偿互助的借款合同――贷款人的利益保护的需要――反悔权――作为体现反悔权的放款的自由――要物性要件。一言以蔽之,贷款之提供除了可以引起还款义务之外,在其被设定为要物性要件时,的确还可以发挥赋予贷款人“反悔权”的作用。

然而,必须遗憾地指出,这种缜密的关系链条只停留在立法者的脑海里,并没有真正落实到法律的文本上。自然人间的借款合同并不都是无偿的,也可以是有偿的。因为双方可以约定支付利息,只要借款的利率不超过银行同类贷款利率的四倍(见《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》意见六),就不违反国家有关限制利率的规定(合同法第二百一十一条第二款)。有偿的借款不一定没有互助性,但有偿性毕竟多与商业交易相联系,需要考虑的就不光是贷款人的利益问题,借款人的利益也需要一并顾及。这时,立法上如果继续维持要物性要件,赋予贷款人以几乎不受任何限制的悔约权,这肯定会挫伤借款人的信赖和期待。

即使对于无偿的借款合同来说,看似缜密的关系链条实际上也是脆弱不堪的。首先,无偿借款合同中,贷款人的利益保护从来就不是漫无边际的,因此,赋予他的反悔权就应该有相应的限制。但是,以贷款的提供作为要物性要件时,贷款人无论出于什么理由不为贷款之提供,法律上都奈何他不得,其实际的后果可能与保护的目的背道而驰。为此,可能需要通过诚信原则的具体运用,禁止贷款人出尔反尔,或者引入缔约过失,责其赔偿借款人的损害。其次,