危险分配与客观归责

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一、问题的提出

犯罪的实体是不法和罪责。对于结果犯而言，行为人承担罪责以实行行为与法益侵害之间存在因果关系为前提。然而，刑事司法解决的是灵动与丰富的现实问题，个案中因果关系往往呈现出“多因一果”的特点，法益侵害通常由多个原因力“叠加”所致，还会伴随着第三因素介入因果流程的现象。因果关系的这种复杂性既为刑法理论研究提供了广阔的空间与舞台，也给司法实践带来了极大的混乱与困惑。

实践证明，传统的因果关系理论深受因果性思维方式掣肘，始终未能正确揭示因果关系的本质，因而在具体案件中缺乏清晰的、可操作性的判断方法和标准。20 世纪70年代，德国著名刑法学家罗克辛教授提出了客观归责理论，明确区分了事实归因与客观归责，为因果关系的研究开辟了一个全新的视角。正如罗克辛本人所言，只要人们将不法理解为通过不允许的危险的实现所导致的法益侵害，就能同时实现一种从存在论向规范论的转变。

客观归责理论甫一提出就成为德国刑法学乃至欧洲刑法学被讨论得最频繁和最热烈的学理问题。

近年来，虽然客观归责理论作为“舶来品”在我国刑法理论界也引起了广泛的关注与讨论，但并未对实践产生多大影响———主要是因为研究其理论基础者、体系定位者如过江之鲫，而探讨其实践操作者、办案实用者凤毛麟角。尤其是对居于客观归责理论核心地位且对实践大有裨益的危险判断模式缺乏必要的研究。

鉴于目前国内对“条件说”、“原因说”、“相当因果关系”、“客观归责”等德、日等刑法因果理论的研究已经较为丰富与成熟，故本文无意也没有必要对以上因果理论学说再做详赘。本文立足司法实践，结合真实发生的案例，借鉴客观归责理论中的危险创设原理与规范保护目的概念，试图为因果关系是司法认定打造一个兼具规范性与可操作性的处理框架。

二、刑法因果关系本质解析

我国刑法理论由前苏联移植而来并被本土化。

在因果关系领域长期存在着必然因果关系与偶然因果关系的争论。必然因果关系说认为，当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并合乎规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系，只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。显然，必然因果关系说排斥因果关系的偶然性，将偶然发生的结果排除在行为的结果之外，因此受到了偶然因果关系说的批判。

偶然因果关系说主张，当危害行为造成某种危害结果，这一结果在发展中又与另外的危害行为或事件竞合，合乎规律地产生了另一种危害后果，先前的危害行为不是最后结果的决定性因素，最后的结果对于先前的危害行为来说，可能出现，也可能不出现，可能这样出现，也可能那样出现。它们之间是偶然因果关系。

本文认为，“必然因果关系说”、“偶然因果关系说”与德、日刑法中的“条件说”、“原因说”等传统因果理论如出一辙，仅仅从哲学/自然科学的角度定义了因果关系，将其视为物理的、实在的关系，未涉及因果关系的本质，因而具有局限性。

这种局限性在具体案件中突出地表现为司法人员深受因果性思维方式的影响和制约，机械套用“没有前者就没有后者”的判断公式，审查行为与结果之间是否存在一种需要刑法规制的客观联系，从而完成构成要件符合性的判断。换言之，传统因果理论将刑法因果关系视为一个“是”与“不是”的命题而停留在归因的阶段，尚未进入归责的领域将其作为一个“应”与“不应”的问题而展开。

尽管德、日刑法学者对传统因果理论做出了某种修正，提出了“因果中断”、“禁止溯及”等理论，但是修正后的理论仍然无法跨越归因的“鸿沟”。事实上，无论是“必然因果关系说”、“偶然因果关系所”，抑或“条件说”、“原因说”，都具有非定型性与非规范性特征，在司法实践中难以操作，根本无助于揭示刑法因果关系的本质。由此看来，抛开哲学观念的束缚而另起炉灶，重新架构司法人员对刑法因果关系的认知已是大势所趋。

毕竟，刑法上的“原因性”概念，是一个法律———社会影响上的关系概念，具有本体论和规范性的含义，既不同于自然科学上的因果概念，也不同于哲学上的因果概念。从这个意义上说，哲学上/自然科学意义上的因果关系只是一个存在论的概念，而刑法上的因果关系则是一个价值论的概念。两者的区别就在于:存在论关注的是事实命题，而价值论讨论的是价值命题。

事实命题只是关于“真”与“假”的认知，而价值命题还包含“善”与“美”、“丑”与“恶”的褒贬。价值不是现实的存在，但却宣示了现实存在的意义。申言之，如果从存在论的角度解释刑法上的因果关系，是指实行行为与实害结果之间客观存在的一种决定与被决定，引起与被引起的关系。如果从价值论的立场来把握刑法上的因果关系，则是一种观念的、论理的关系，是一个能否将一定的法益侵害结果归属于一定的构成要件行为，为犯罪成立提供客观依据，进而让行为人承担不法的价值判断过程。

在此，不得不指出，以“条件说”为代表的传统因果理论最大的弊端在于: 对于杀人、伤害、故意毁坏财物等实行行为缺乏定型性犯罪的无限溯及扩张了刑法的处罚范围，因为“条件说”运用“思维排除法”判断因果关系的前提，是人们必须事先就已经知道究竟条件具备何等的原因力，即知道这些条件如何作为原因力而发生作用，而早期的刑法理论没有对实行行为做出适当的限制且杀人、伤害、故意毁坏财物的实行行为确实难以具体描述，故而各国刑事立法不约而同地以简单罪状的方式规定了上述几种犯罪的构成要件，实践中又普遍存在不考虑条件的原因力，滥用条件关系的做法，更是放大了传统因果理论的缺陷———将一个有重大因果偏离的结果归属于行为人，并不利于预防一般人造成这种结果。

即便如此，本文认为传统因果关系理论还是具有积极意义的: 它至少解决了事实归因的问题，为客观归责奠定了基础。正如新康德主义的代表人物之一的德尔班所言，事实命题所关注的“真”既关系到对事实的认识，也关系到对事实的评价，因而它是事实世界与价值世界之间的桥梁，正是它将这两个彼此区别的世界联系起来了。

根据我国《刑法》规定，刑法的目的和任务是保护法益，保护的方法就是将具有侵害法益危险的行为类型化，并规定差别化的刑罚，交由司法机关去裁判。

因此，构成要件都是对违反保护法益目的之生活事实所作的类型性记述，法益侵害的产生必然遵循从“危险结果”( 实行行为所造成的法益受威胁的客观状态) 向“实害结果”的转化过程，具体而言( 以故意杀人为例) : 制造危险( 行为引起了他人死亡的危险性) →危险升高( 他人死亡的危险性增加) →危险现实化( 死亡结果发生) 。问题在于: 行为人对危险源或者脆弱法益的支配往往并非造成法益侵害的唯一原因，现实个案中的法益侵害通常系由多个原因“累积”所致。

在这种情况下，能否将法益侵害作为行为人的“作品”归属于行为人则是刑法因果关系必须完成的任务。然而此时仅仅从事实归因的层面来判断行为与结果之间有无因果关系从而为追究行为人的刑事责任提供客观依据是否合理呢? 答案是否定的。例如，某天傍晚，甲、乙二名游客在某动物园蛇馆旁因琐事发生争执，甲将乙打晕后扬长而去，结果当天晚上昏迷中的乙被从动物园蛇馆里“越狱”的毒蛇咬死。

本案中，倘若仅对甲的殴打行为作形式判断而将其评价为刑法意义上的伤害行为，尽管在乙死亡的因果流程过程中介入了毒蛇“越狱”这一概率极小的事件，但是根据条件说“若无前者，即无后者”的经典公式，只要甲的殴打行为参与了乙的死亡这一结果现实化的过程，甲的殴打行为与乙的死亡之间就存在因果关系，甲就应当对乙的死亡负责。然而这样的结论显然不合理。所以，在“多因一果”的情况下，对因果关系的判断已经超越事实归因的范畴，而进入归责领域，归责意味着将某一法益侵害归属于特定行为而由实施该行为的人承担不利后果。

上述案例中，由于伤害行为缺乏定型性，当法益侵害表现为乙的死亡时，引起该事实的殴打行为是否属于刑法上伤害行为，就难以下结论。于是，先采取条件说，从存在论的角度肯定与乙死亡结果具有因果关系的殴打行为是伤害行为，再通过规范评价，得出能否将该结果归属于甲的行为的结论。这就是归责的过程。本文认为，甲的殴打行为没有，也不可能制造乙被毒蛇咬死的危险。

因为毒蛇“越狱”后伤害他人的危险不甲的控制与管辖之下。

根据社会分工原理与公平责任原则，这种危险应该由动物园管理方控制与承担，因为动物园作为饲养动物的专业机构，依法负有注意和管理义务，其安全设施、管理制度应充分考虑到特殊情况下游客的安全需要，最大限度杜绝危害后果发生。动物园管理方因此负有防止毒蛇逃离蛇馆的义务与责任。毒蛇“越狱”事件发生本身就足以说明动物园安保设施、安全措施存在重大隐患，动物园管理方未尽合理的注意义务。

故而既不能将甲的殴打行为认定为刑法上的伤害行为，更不能将乙被毒蛇咬死这一结果归属于甲。由此可见，认定因果关系，意味着将现实的法益侵害归属于某个实行行为，而实行行为本身就是类型化的法益侵害行为，所以，刑法因果发展流程就是类型化的法益侵害危险现实化的过程，而司法人员的使命就在于规范判断法益侵害危险应当分配给谁，法益侵害结果应当由谁承担。

当然，这种危险的分配与法益侵害的承担是以行为与结果之间存在“若无前者，即无后者”的条件关系为前提的。换言之，事实归因与客观归责之间具有位阶性，即事实归因旨在解决行为是否是造成结果的事实上或者具有条件关系的原因; 客观归责则是进一步探讨结果是否作为行为人的作品而让其负责的问题。

三、危险的分配规则初探

在科学技术欠发达的古代社会，法律是通过一种外在的时间尺度以确定危险的分配，中国古代刑法中的保辜制度即是如此。

《唐律》规定: “诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。限内死者，各依杀人论; 其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法。”由此可见，辜内死与辜外死，除以他故死外，成为从客观上区分杀人罪与殴伤罪的界限。杀人和殴伤本来不仅在法益、行为客观样态上存在区分，而且在主观故意的内容上也是具有明显区别的，但根据《唐律》保辜的规定，主观区分不再考虑，仅取决于死亡是发生在辜内还是辜外。

从这个意义上说，保辜制度是将被害人在辜内死亡的危险分配给了行为人。《唐律》之所以这样规定，旨在要求不法加害人于法定的期间内积极救助被害人，以期获得刑罚的优惠而减轻处罚。在医学不甚发达，难以从医学上确定死亡结果与伤害行为之间是否存在因果关系的情况下，保辜制度具有合理性。随着科学技术的进步，尤其是医学的进步，这种推断式的因果关系规则与制度已经过时。

尽管如此，保辜制度所蕴含的朴素的危险分配思想及其所设计的危险分配方案对于因果关系的研究仍然具有借鉴意义。

( 一) 危险分配

不可否认，危险如何分配是一个非常复杂的问题。本文初步认为，“法益侵害危险”这一刑法学概念具有地位上的依附性、涉及法益的确定性、判断标准的经验性，具有规范内的解释功能。所以，对危险的分配，一方面须满足有效保护法益的要求，符合社会分工原理，另一方面又要受到国民预见可能性与价值观念的影响。

如前文所述，既然实行行为本身是具有造成法益侵害结果危险的行为，那么，这种危险并不是偶然的危险，而是类型化的危险，所以，从某种意义上说，对实行行为的危险的现实化的判断，就是为了将行为偶然造成的非类型化的结果，排除在构成要件结果之外。类型化的危险是对实行行为的实质考察———实行行为不再是没有实际意义的形式名称，而是通过“法益侵害危险”获得了实质的内涵，从而极大地增强了杀人、伤害、毁坏财物等实行行为缺乏定型性的刑法规范的明确性与指引性。

类型化的结果则需要根据刑法规范的保护目的原理进行规范判断。

法益侵害危险之有无的判断主要涉及判断基础和判断标准两个方面，前者是指判断资料之范围，即应以何种事实作为危险有无之判断资料。后者是指站在何种立场依据资料判断危险有无，一般包含经验法则与科学因果法则。目前，关于危险判断的争议焦点在于确定危险有无之资料时是否应当介入行为人的主观认知? 对此，有学者指出: 如果将行为人的特别认知和主观的预见可能性作为危险的判断资料，我们能够明显地感受到主观要素对客观要素的强烈渗透与冲击，以及由此带来的主客观范畴之间的相互纠缠与混淆。

本文认为上述观点值得商榷:

第一，行为人的特别认知也许与成立责任故意所必要的事实存在部分重合，因而将行为人的特别认知作为危险有无的判断资料，可能与责任故意的审查存在某种关联，但是这仅仅意味着对危险的判断在一定程度上提前介入了对责任故意认识因素的局部审查，而构成要件具有故意规制机能，责任故意由认识因素和意志因素共同组成，其成立与否具有独立的、完整的判断标准，因而对危险的判断无法取代对责任故意的整体审查。

况且，特别认知必须存在于事前，而对责任故意的审查则是在确立不法之后进行。在过失犯的场合，尽管还存在争议，但是按照罗克辛教授的观点，凡是符合客观构成要件的，就是过失犯。换言之，罗克辛教授认为，过失犯的行为是通过违反构成要件特别规定的特定义务而加以描述的，根本无须考虑行为人的主观认知。

第二，对危险的判断是一种价值评判，既然如此，就不得不考虑一般国民的预见可能性和价值观念。

然而，一般国民的预见可能性只是作为确定“危险有无”判断资料范围的标准。换言之，一般国民的预见可能性本身并不是判断资料，而只是决定行为时存在的客观事实哪部分能够进入“危险是否存在”的判断资料的选择性标准而已。

第三，如果以行为当时存在的全部客观事实作为危险的判断资料，则可能与责任主义原理相悖，不利于刑法人权保障机能的实现。因为某些事实，甚至是对危险认定具有重要影响的事实可能是行为人( 或社会一般人) 无法认识到的，甚至科学理性都无能为力，即没有预见可能性。

具体而言，一方面，预见可能性是故意犯罪与过失犯罪的共通前提，故意犯罪与过失犯罪都要求行为人对符合构成要件的客观事实具有预见可能性，故而将没有预见可能性的客观事实评价为符合构成要件的事实不符合责任主义的要求，而将没有预见可能性的事实作为危险有无之判断资料就意味着将其作为构成要件的事实进行刑法评价。显然，这样判断得出的结论并不合理; 另一方面，将没有预见可能性的客观事实作为危险价值评判的资料亦有可能造成危险分配的不公允，从而加重行为人的负担。

危险如何分配，本质上涉及的是注意义务如何分配的问题，它往往又与危险是否容许的判断紧密联系在一起: 如果危险被容许，则行为人未被科以刑法上的注意义务，如果危险不被容许，则行为人势必需要谨慎履行其注意义务，不然就可能要承担相应的刑罚后果。问题在于，某些行为人无法预见的客观事实对危险的分配产生重要影响，若此时仍将行为人无法预见到客观事实作为判断资料势必加重行为人的危险防范义务负担。

比如说在深圳就发生过一个案件，加害人和被害人并不认识，一天早上在买早餐的时候，双方发生争执产生纠纷，加害人打了被害人一拳，被害人倒地就死了，事后查明，被害人患有严重的心脏病。如果将被害人患有心脏病这一客观事实纳入判断资料，则加害人是可以被客观归责的，如果不把被害人患有心脏病这一客观事实纳入判断资料，则排除客观归责。问题是，本案中，被害人患有心脏病，社会一般人无从知晓，加害人因为与之不认识，故也法知晓被害人患有严重的心脏病这一客观事实。

如果硬将被害人患有心脏病这一事实纳入判断资料，认为加害人违反不应对心脏病人动粗这一注意义务从而制造被害人因心脏病发作而死亡的危险，最终被客观归责，则显然不能被一般国民接受，有悖于刑法人权保障机能。

由此看来，引入人的认知能力旨在排除行为当时没有预见可能性的那部分客观事实。同时本文主张在确定危险有无之判断资料时，必须根据经验法则考察“假定事实”发生的盖然性，将“假定事实”中发生概率较大的那部分事实纳入危险有无之判断资料。

例如，如果夺取一只警察手中的装有子弹的手枪之后再开枪射击的，尽管警察携带的手枪中碰巧并未装子弹，仍构成杀人罪未遂( “夺警枪杀人案”) 。这就是考虑了“假定事实”( 执勤警察手枪一直装有子弹) 的高度盖然性。夺警枪杀人案中，既要查明没有发生结果的原因，并且要科学地探明在事实属于何种情况之下可能会发生结果; 又要判断应该导致引起如此结果的( 假定的)事实( 尽管现实中是不存在的) 是否可能存在。

“假定事实”由此成为判断危险有无之核心要素。

( 二) 结果承担

众所周知，空白罪状是指在刑法分则条文中不直接叙述犯罪的特征，而只是指出该犯罪行为所违反的其他法律、法规。因此，刑法对于空白罪状多采用“违反……法律、法规，因而造成……结果”的表述方式。由此可见，对于空白罪状，违反其他的法律、法规是构成某种犯罪的前提，没有这个前提，该犯罪也就不能成立，法益侵害就是违反某种注意规范危险现实化的产物。

在这种情形下，必须考虑行为人所违反的注意规范之保护目的，如果行为人虽然违反了注意规范，但所造成的结果并不是违反注意规范所造成的结果时，不应当将该结果归属于行为。即结果虽然发生，也就是风险已经实现，但这一结果并不在注意规范保护范围之内( 行为没有引起注意规范的保护目的所包含的结果) ，仍然不具有客观上的可归责性。例如，A 酒后在封闭的高速公路上驾驶机动车，撞死了突然横穿公路的B，本案中，A 的行为无疑违反了《道路交通安全法》第22 条关于禁止酒后驾车的规定，其酒后驾车行为与B 的死亡之间存在事实上的因果关系，A 的行为在当下的司法实践中构成交通肇事罪几乎毫无悬念。

然而，禁止酒后驾驶的注意规范，是为了防止因饮酒而丧失或者减弱控制车辆的驾驶能力而造成交通事故。因此，该案的结果并不在禁止酒驾注意规范的保护目的范围内，也即A 的醉酒驾驶行为与B 的死亡之间并不具有规范保护目的关联性。

应当指出，交通法规虽然错综林立，但绝大多数交通法规的目的，如禁止超速、闯红灯，禁止危险驾驶，禁止疲劳驾驶、遵守交通信号等等都是为了避免和减少交通事故，确保交通安全。

只不过不同的交通规范的具体保护对象是存在区别的: 有的注意规范旨在确保他人安全目的，如禁止超速; 有的注意规范侧重于保护交通工具驾驶者本人安全目的，如我国《道路交通安全法》第51 条关于摩托车驾驶人员应当戴安全头盔的规定; 而有的注意规范仅仅是单纯指向交通行政管理目的，如禁止遮挡、污损车牌，这类注意规范对于驾驶人、乘车人以及其他行人、车辆的安全并无保护的意义和作用。

规范保护对象的不同，在交通事故案件中的裁判结论就会不同。因此，我国司法实践中普遍存在的以交通事故责任书直接作为刑法上交通肇事犯罪成立依据的做法是欠妥的。应当运用注意规范保护目的理论，结合案件具体情况分析特定注意规范保护对象，合理限定交通过失犯的成立范围。特别是，在行为人没有违反确保交通安全的注意规范保护目的之下，仅仅违反了确保交通行政管理之需的注意规范保护目的，不能成为其成立交通过失犯的理由。

概言之，规范是否确实具备有保护目的，应该从具体的个案来着手检验，因为只有透过具体案例我们才能确定，规范的遵守是否可以适当地阻止结果发生。

四、余论

从因果理论发展的进程来看，德、日刑法经历了从条件说、原因说到相当因果关系说，再到客观归责这样一个学说的演进过程。其基本进程是将归因与归责加以区隔，在归因的基础上再考虑归责。既然如此，法官在个案中对因果关系的审查与判断，绝不是仅仅为了查清被告人的行为与结果之间有无哲学/自然科学意义上的因果关联，而是要规范判断能否将作为实行行为危险现实化产物的法益侵害公平合理的分配给被告人。

因此，一方面要从归责意义上考察因果关联，另一方面又要对实行行为与法益侵害结果分别进行独立的规范考察。唯有如此，才能克服事实命题的因果理论所形成的缺陷，实现从存在论到规范论的类型化判断。风险分配的复杂化使得对刑法因果关系的认定不可能存在可以适用于所有个案的一般化标准，只可能提供一个统一的处理框架，法益侵害危险分配的规则体系的完善尚待于刑法理论和司法实践的探索实践。