什么是涉外合同 - 范文无忧网

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篇一:论涉外合同的法律适用

论涉外合同的法律适用

一、什么是涉外合同

1.世界市场的形成

合同是商品经济发展的产物。起初,因为交易的即时性,数量也小,当有涉外因素时,交易也只能在一国境内发生,并没有人去考虑适用外国法。但是,随着交通逐渐发达,人们的流动性增加,尤其到了资本主义时代,国际贸易的发生,批量越来越大,其时间和空间的跨越,使一个交易很难仅在一国境内发生。这样,合同的法律适用就变得复杂化了,也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要,其法律适用也有了自身的特点。

2.划分涉外合同的标准

依据原《涉外经济合同法》第2条的规定:“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同(以下简称合同)。但是,国际运输合同除外。”可以看出,我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的,这就形成了划分涉外合同的第一个标准,即“国籍性”标准。

这是为许多国家(特别是非普通法系诸国)所接受的,也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志,国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人,而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见,把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准,有其合理性。在国际贸易中,自然人参与国际交易只是一小部分,大量交易的当事人都是以法人名义进行的,而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在,使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下,一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看,便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同??”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的,可见,多数国家同意将当事人的营业地(或住所、惯常居所)位于不同的国家作为涉外合同的标志,这便形成了划分涉外合同的第二个标准,即营业地标准。

在普通法系诸国,合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性(国际性)的主要因素,因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性,但缺乏充分的实在性,而当事人营业所则既是客观的,也是实在的,因而便于国家对当事人的监督和控制。因此,以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准,在国际贸易领域更有其合理性。

前面已经提到,我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准,无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说,即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家,其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时,就会处于他国权力的控制之下,从而涉及到两个以上国家的利益。因此,国际运输合同也应该视为涉外合同。

此外,)在不动产买卖中,也可能出现这样的情况,即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联,但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时,因为该合同的履行超出了一国范围,而与两个国家发生了联系。对此,我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条规定的比较明确:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准,即履行涉及到了两个或两个以上的国家。

3.涉外合同的概念

上述情况表明,判定合同是否具有涉外性的标准是多样的,但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性;主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地;客体则表现在合同的标的物在国外,如买卖的不动产在国外;法律事实发生在国外则涉及合同的履行,如运输合同在国外履行时。因此,我认为,涉外合同是指从我国角度看,当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。新形势下对合同法律适用的新要求

一、新型的国际关系主要是经济关系

今天的国际关系,已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在,处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的,国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。

在形形色色的国际协议背后,是各国实力的最终较量,在维护国际经济与法律统一化进程的同时,各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

二、涉外合同法律适用的目的

在具体操作中,对于涉外合同的法律保护,首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用,而是如何能够使之得到适用,增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时,充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益,同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益,这也是它与国内合同法律保护的根本不同。所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国家的法律解决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据法。1999 年 10 月 1 日《中国人民共和国合同法》生效 ,《中国人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》外 ,主要规定于合同法第 126 条:涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的 ,适用与合同有最密切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。

一、存在的不足及建议

(一)意思自治原则的适用根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的 ,适用与合同有最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,我国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则 ,但在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:

1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究

竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利益 ,因此 ,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最高人民法院颁布《关于颁布的 <涉外经济合同法 >若干问题的解答》 (以下简称(《解答》 )中倒是明确规定了合同当事人选择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利益 ,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方式将可能使我方当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明示选择而排除默示的方式是可取的。

2、当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法律的时间 ,各国的做法并不一致。如意大利规定 ,在合同缔结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和 1986 年

的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原则应充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择的一致意见就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。

3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》 ,即采取不要求必然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点 ,只允许合同当事人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人住所地法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。